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Opinião

É preciso debater a tese da mescla de origens do dinheiro no crime de lavagem

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*Este texto é um resumo do artigo original, que pode ser acessado aqui.

As doações eleitorais realizadas por empresas privadas aos partidos políticos são o grande ponto de tensão no âmbito da operação "lava jato" em curso no Supremo Tribunal Federal.

A Procuradoria-Geral da República procura emplacar nova modalidade de lavagem de dinheiro ao denunciar que as doações supostamente ilícitas, ao ingressarem na conta do partido, ficariam misturadas a outros ativos lícitos, já existentes, dando ensejo à dissimulação. A partir daí, todo o ativo globalmente formado estaria maculado, acarretando em crime de lavagem de dinheiro.

O nomen juris utilizado pelo Ministério Público Federal tem sua origem no direito anglo-saxão. Conhecido como “commingling”, ou, simplesmente, mescla, não é difícil reconhecer que essa modalidade de lavagem de dinheiro ainda padece de maior aprofundamento teórico no Brasil.

Pouco explorada na doutrina bem como na jurisprudência, a mescla em conta bancária merece uma análise detida de seus fundamentos, não sendo de bom alvitre partir da premissa que basta o ingresso do ativo supostamente ilícito na conta para se configurar automaticamente o crime de lavagem de dinheiro.

A doutrina alemã, por seu turno, desenvolveu não só a teoria da “contaminação total” (Totalkontamination), mas também a da “contaminação parcial” (Teilkontamination), além de algumas variações sugeridas denominadas de “cotas de maculação” (Makelquote).

A teoria da “contaminação total” (Totalkontamination) segue a linha desejada pela Procuradoria-Geral da República. Isto é, basta que um único real oriundo de fonte ilícita ingresse na conta para que todo o ativo torne-se maculado. Simbolicamente, seria necessária apenas uma gota de óleo para contaminar um litro inteiro de água.

Flexibilizando a teoria da “contaminação total” (Totalkontamination), parcela da doutrina entende que o emprego de “cotas de maculação” (Makelquote) funcionaria como uma espécie de salvaguarda, não configurando o crime de lavagem, desde que o ativo ilícito não supere o percentual admitido pelo limite da cota.

Por último, a corrente majoritária defende a teoria da “contaminação parcial” (Teilkontamination). Compreende-se, a partir dela, que os ativos “sujos” e os “limpos” não se mesclam de forma automática quando estiverem na mesma conta corrente.

Em suma, a mistura, aqui, é heterogênea e não homogênea, como defende a doutrina da “contaminação total” (Totalkontamination). Significa dizer que não basta lançar a maçã “podre” no cesto misturando-a com as outras. É necessário verificar se ela em contato com as demais as contaminou ou não.

Com base nisso, tendo em vista a compatibilidade entre a legislação de lavagem de dinheiro entre o Brasil e a Alemanha, desperta-se no bojo da Operação Lava Jato uma nova discussão, tendo em vista os princípios constitucionais possivelmente violados como da proporcionalidade, da proibição de excesso, da culpabilidade e o da taxatividade, caso se adote a teoria da “contaminação total” (Totalkontamination).

Portanto, a proposta do artigo é chamar a atenção para um debate aprofundado acerca da matéria. Afinal, o tema, além de possuir grande relevo para a jurisprudência criminal do país, coloca em xeque as doações eleitorais realizadas bem como o destino de parlamentares e terceiros que respondem a processos dessa natureza no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

 é sócio do escritório Machado Ramos & Von Glehn advogados, mestre e doutorando pela Universidade Humboldt de Berlim.

Revista Consultor Jurídico, 11 de abril de 2017, 8h15

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