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Limite Penal

A decisão tem razões que a própria razão desconhece

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Os jogadores, de modo especial a defesa (dada a estrutura inquisitória do processo), precisam definir qual será a atitude tática inicial, suscetível de mudanças no decorrer do jogo processual1. Desde o enfrentamento, até a cooperação da colaboração premiada, as atitudes dos jogadores implicam modos de compreensão sobre o objeto do caso penal. A atitude não será somente tática, dado que a postura de arrogância, superioridade, igualdade ou inferioridade para com o oponente arregimentará respostas comportamentais dos demais jogadores que julgam, a todo o tempo, a qualidade da interação humana desenvolvida no dispositivo do jogo processual penal.

A atitude arrogante normalmente é dissonante, uma nota fora da composição, que pode intimidar ou criar graves obstáculos cognitivos à abertura necessária para que as razões do jogador arrogante possam ser validadas. A primeira impressão pode ser decisiva (efeito Halo), já que a arrogância tende a gerar antipatia. O jogo da obtenção da empatia pode ser decisivo para que as razões táticas possam ter efeito positivo.

O objeto do jogo processual é a narrativa oposta em face da conduta descrita na acusação. O foco, portanto, deveria se dar em relação aos elementos normativos necessários à configuração da conduta. Mas pode-se usar o blefe como mecanismo de despiste, especialmente para discussão sobre a subjetividade do acusado e/ou da vítima. Com isso, o deslocamento pretende gerar efeitos mágicos, tanto para configuração como rejeição da conduta, mediante a discussão “se o acusado/vítima merece” a condenação.

Então, por mais que o Direito Penal prometa ser do fato (julgamento de uma conduta), em geral, desloca-se para valorações morais e dos atributos pessoais dos envolvidos (acusado e/ou vítima). Daí decorre que, se no jogo singularizado os argumentos estranhos à imputação tendem a ser considerados, a tática de sublinhar a vida do acusado e da vítima, antes, durante e depois do crime, passa a compor o quadro das táticas explícitas. Não se trata mais do que a pessoa fez, mas, sim, o que ela é, sua posição social e trajetória de vida. Descortina-se a vida dos envolvidos para além da imputação.

Isso ocorre em qualquer processo criminal, mas mostra sua cara mais cruel no tribunal do júri, em que jurados leigos julgam, não só de capa a capa, mas pela "cara" do "réu" e sua trajetória de vida e até pela (im)postura durante o julgamento. Também advogados e promotores, como protagonistas do ritual judiciário, são constantemente avaliados, e, não raras vezes, sua simpatia ou antipatia pode gerar lucros ou perdas em relação ao resultado do julgamento. Tudo é muito sensível no plenário, tendo essa variável potencializada pela ausência de fundamentação dos jurados na decisão. A íntima convicção é um ranço medieval que deveria ser abandonada, constituindo o ápice do decisionismo. A fundamentação é um instrumento que pretende reduzir os espaços de discricionariedade do julgador e permitir, minimamente, o controle das razões de decidir e o caminho percorrido até a elaboração das conclusões. Não é perfeita, mas, sim, um redutor de danos. Sem embargo, no júri, a simples resposta "sim" ou "não" aos quesitos, sem qualquer motivação, agrava sobremaneira o problema, pois legitima uma decisão autoritária e desconectada de qualquer elemento juridicamente legítimo. E que não se argumente a impossibilidade de fundamentação por serem os jurados leigos, isso é um reducionismo, basta ver os países que adotam júri leigo com fundamentação (por exemplo, Espanha e Portugal 2. Destarte, esse espaço de subjetividade na decisão, para condenações ou absolvições a partir da trajetória de vida do acusado ou mesmo a (im)postura dos atores judiciários, é uma realidade a ser enfrentada.

Pode-se objetar que isso não deveria acontecer, no que estamos inteiramente de acordo. O domínio da razão deveria presidir os julgamentos, mas a intuição e os julgamentos contaminados por estereótipos e lugares comuns adentra o jogo processual, embora sejam silenciados por argumentos retóricos e/ou formais, no estilo de que “a prova produzida é (in)suficiente” para o acolhimento da acusação.

Há um jogo cognitivo velado, de ampla carga valorativa e emocional, em que o que vai na consciência em termos de valores, convicções morais dita as entrelinhas decisórias, que dão o tom sob uma roupagem jurídica apropriada ao ambiente do jogo processual penal e lhes servem de pano de fundo.

Não se dar conta disso é atitude do jogador do processo penal baunilha. A interação humana associada ao mecanismo de tomada de decisão tem razões que a própria razão desconhece, parafraseando invertido Blaise Pascal.


1 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.
2 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2017.

 é doutor em Direito Processual Penal, professor titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Revista Consultor Jurídico, 28 de abril de 2017, 8h05

Comentários de leitores

2 comentários

Os mesmos argumentos a favor ou contra

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Congratulações, Dr. Aury e Dr. Alexandre pela exposição sincera do assunto. De fato, é mais difícil julgar pelo subjetivismo, quando se tem o dever da fundamentação jurídica. No caso específico do Júri, em princípio, na minha opinião pessoal, devido a fatores históricos, o povo esteve afastado tanto da Política quanto da Justiça, porque esse sempre foi o propósito das oligarquias dominantes. A meu ver, uma ampliação da participação popular na Justiça tornaria os cidadãos mais conscientes e mais comprometidos com a Lei (para todos, inclusive o próprio cidadão). Recentemente, um pouco antes da votação do projeto de Lei de Abuso de Autoridade, o juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba publicou artigo, justificando sua tese contra o projeto num caso defendido por Rui Barbosa em 1897, sendo acusado o juiz Alcides (RS). Como de costume, o referido magistrado de Curitiba deturpou o significado do caso para usar como fundamento para a sua tese. O que, na verdade, ocorreu, foi que, ao iniciar a sessão do Júri, o Dr. Alcides declarou inconstitucional a lei gaúcha da época que obrigava os jurados a declarar o voto abertamente e, ainda, impedia a recusa de jurados. Não se tratava de "crime de hermenêutica", mas de fazer valer a Constituição federal. O fato é que Rui Barbosa desenvolveu o tema em seus escritos e também tratou do "crime de hermenêutica" em sede doutrinária. Os motivos que possam justificar o "voto aberto e fundamentado" dos jurados ou o voto secreto são os mesmos que podem repudiá-los. Comparando com o sigilo do voto na eleição, só temos a garantia da isenção, de não estar sendo coagido, com o voto secreto. E voltando ao caso de 1897, onde já se viu o acusado não poder recusar um jurado que é seu inimigo ?

Vida e Processo.

Sã Chopança (Administrador)

Leigos costumam pensar que é o fato da vida que está sendo julgado no processo. O fato da vida não é conhecido, ele já ocorreu, ficou no passado. O que se julga no processo é um "recorte recontado" daquele fato da vida, que é irrepetível. O "recorte recontado" pode corresponder mais ou menos ao fato real, mas a perfeita identidade é impossível. Na própria seleção (recorte) do que virá ao processo já existe manipulação e deformação da realidade. Ter isto sempre em mente ajuda a ver o processo sem ilusões. Não se trata de "garantismo", eu nem sou "garantista". Trata-se apenas de não confundir a "verdade" estabelecida no processo com a "verdade" daquilo que aconteceu na vida.

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