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Direito das urnas

"Não é lógico julgar, depois da eleição, se o candidato vencedor podia disputar o cargo"

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As várias leis que tratam de Direito Eleitoral precisam ser agrupados em um código para acabar com incoerências e dar mais lógica ao sistema normativo. A opinião é do advogado Henrique Neves, que acaba de deixar uma cadeira de ministro do Tribunal Superior Eleitoral. Ele lembra que a Constituição de 1988 determinou a edição de lei complementar para regular a competência da Justiça Eleitoral, mas que até hoje ainda não foi feita. “Por isso é mais do que urgente codificar e reunir todas as leis sobre o assunto, porque muitas não conversam entre si”, disse, em entrevista à ConJur.

Falando sobre a reforma política que está sendo discutida no Congresso, Neves diz ser favorável à existência de muitos partidos. Mas defende que nem todos recebam dinheiro do fundo partidário. Para ganhar a verba, diz, o partido deve provar que tem representação na sociedade, lançar sempre candidatos e conseguir desempenho mínimo nas eleições. “Tem partido político no Brasil com dois mil e poucos filiados. Alguns clubes aqui do Distrito Federal têm mais sócios do que essa agremiação.”

Neves encerrou o mandato de ministro do TSE no dia 16 de abril. Membro de uma família com veia eleitoral — irmão e pai fizeram parte da corte —, deixou legado na jurisprudência no tribunal. Permaneceu lá por dois biênios, mas não conseguiu participar do encerramento do julgamento que talvez seja o mais importante do tribunal desde a redemocratização: a cassação ou não da chapa Dilma/Temer por abuso de poder econômico nas eleições de 2014.

A última sessão em que ele participou foi no início de abril, quando o TSE deu mais prazo para as alegações finais e deferiu pedido para que mais testemunhas fossem ouvidas. Na entrevista, Neves preferiu não comentar o caso. Porém, sem fazer relação a casos concretos, disse que a Constituição é clara quando prevê as consequências no caso de mandato impugnado em casos comprovados de corrupção, fraude ou abuso.

Leia a entrevista:

ConJur — A falta de definição exata na legislação dizendo o que é propaganda eleitoral estimula o subjetivismo judicial?
Henrique Neves — 
A legislação eleitoral passou, desde a redemocratização, por diversas alterações, geralmente aprovadas nos últimos dias do mês de setembro, pouco antes do prazo de um ano da data da eleição. A conclusão do processo legislativo de forma rápida e iminente, em razão da data certa para mudar as leis, faz com que algumas vezes o texto saia com uma redação que permite uma interpretação mais subjetiva. Obviamente, nenhuma lei pode ser aplicada sempre de forma automática. A atividade do juiz, para interpretar os fatos e aplicar o direito, é sempre necessária. Mas quando se trata de aplicar sanções, não é recomendável que haja espaço para maior subjetivismo a partir da utilização de termos genéricos, como ocorre no caso da propaganda eleitoral. Em determinado momento recente da, a Justiça Eleitoral passou a considerar a possibilidade de existência de propaganda antecipada subliminar. Porém, perceber o que seria uma intenção velada na fala de determinada pessoa depende da compreensão e da capacidade cognitiva do destinatário do discurso. A partir de pré-conhecimento da matéria e de inferências subjetivas, não se pode considerar que o que não foi dito de forma expressa seria uma infração as regras da propaganda eleitoral. O Congresso Nacional, na reforma que promoveu em 2015 (Lei 13.165/2015), fez regras mais claras para propaganda antecipada, mas que ainda podem ser aperfeiçoadas. Em minha opinião, propaganda eleitoral é o ato ostensivo, com custo, em que se promove de forma clara e com pedido de voto determinada candidatura. Não é o debate democrático, a discussão de ideias, muito menos a participação da imprensa com críticas ou elogios a determinado comportamento do gestor público. Tudo isso faz parte da democracia, que pressupõe liberdade e acesso aos meios de comunicação, com amplidão do debate de ideias, para que todos possam ter o maior número de fontes de informação. 

ConJur — Qual é a sua analise sobre o Direito Eleitoral brasileiro? É preciso sistematizar um novo código eleitoral ou fazer uma espécie de consolidação das leis eleitorais, como a CLT, por exemplo?
Henrique Neves — 
A Constituição de 1988 determinou a edição de lei complementar para regular a competência da Justiça Eleitoral, mas até hoje ainda não foi feita. Adota-se para esse fim o Código Eleitoral de 1965. Por isso é mais do que urgente codificar e reunir todas as leis eleitorais em um único diploma, porque muitas normas não conversam entre si. Por exemplo, a Lei Complementar 64/90 trata sobre inelegibilidade nos artigos 1º e 2º, e a partir do 3º do processo de impugnação do registro de candidatura. A Lei 9.504/97, conhecida como Lei das Eleições, diz qual é o prazo do registro de candidatura e que todos os processos judiciais com questionamentos devem estar julgados vinte dias antes da eleição. Levando em conta os prazos que estão em uma lei, com as datas previstas em outra, é impossível apreciar todos os processos de registro, em todas as instâncias eleitorais, no tempo previsto. A simples soma dos prazos de defesa extrapola completamente o período eleitoral, mesmo que o juiz seja rápido e não utilize nenhum prazo, ou seja, se o processo chegar ao gabinete e imediatamente for emitida uma decisão e se o impugnante, interessado na celeridade, praticar todos os atos processuais no primeiro dia, os prazos para defesa, contrarrazões e os recursos existentes fazem com que a decisão final do processo seja postergada para depois das eleições. Além disso, devemos lembrar que estamos falando em uma legislação complexa, restritiva. Então há que se ter cuidado, pois qualquer modificação pode refletir em outro ponto do sistema, é necessário que haja coerência na norma. Por isso, acredito que uma lei única, um Código atualizado, poderia contribuir para evitar eventuais contradições.

ConJur — O que é que o senhor acha da reforma política que está sendo discutida no Congresso?
Henrique Neves — 
O modelo atual é trágico, porque provoca distorções. Veja o que acontece na eleição para deputados federais e estaduais. O principal adversário do candidato é o seu colega de partido ou de coligação. Mas é adversário sui generis, porque não se pode derrotá-lo completamente. Ou seja, o candidato precisa ter mais votos que o colega, mas necessita dos votos dele para atingir o quociente eleitoral, sem o qual a coligação não elege nenhum deputado. Algo precisa ser feito para mudar esse quadro. Outro ponto: não vejo como problema a existência de um grande número de partidos políticos, mas discordo que todos recebam dinheiro público e acesso aos meios de comunicação social. Para que se possa qualificar para receber recursos públicos, o partido deve ser efetivamente um partido e possuir uma representatividade mínima. Porque partido é parte, representa alguém da sociedade, e é preciso verificar se existe um número mínimo de cidadãos representados. Temos partido político no Brasil com dois mil e poucos filiados e pouquíssimos votos e eleições, isso, quando lançam candidatos. Alguns clubes aqui do Distrito Federal têm mais sócios do que esse tipo de agremiação. Para o partido ser criado hoje é necessário ter 0,5% de apoio do eleitorado, mas, depois de criado, não se exige que ele tenha um número mínimo de filiados, lance candidatos a cada pleito ou obtenha determinado número de votos nas eleições e, mesmo sem qualquer forma de verificação da representatividade, o partido continua a receber dinheiro do fundo partidário. Isso tem que mudar. 

ConJur — O senhor é a favor da criação da cláusula de barreira?Henrique Neves — Fui ver as eleições na Rússia certa vez, existe lá um modelo muito interessante. O país segue um sistema parecido com o alemão, híbrido, em que metade das cadeiras são preenchida nos distritos, pelo sistema majoritário, e metade é preenchida pelo sistema proporcional, com lista partidária pré-ordenada. Existe a cláusula de barreira para a metade proporcional. No distrital não existe, quem tiver mais votos é eleito. Mas, o partido que não obtém 5% dos votos da eleição proporcional fica excluído dessa parte da eleição. Só que, além dessa, existe outra cláusula de barreira para o financiamento. O partido pode não ter conseguido chegar aos 5% e conseguir eleger um deputado, mas passa a receber dinheiro público se chegar a 3%. Achei interessante a diferenciação, porque uma coisa é ter representação na Câmara, a outra é conseguir o dinheiro. Acho que é algo que pode ser explorado. Por exemplo, se numa eleição sem dinheiro público, o partido consegue 3%, ele atinge um patamar de representatividade que permite receber o apoio estatal, até para que na próxima o resultado melhore e ele possa ter êxito. Ou, outra opção, em um critério ainda mais justo, seria somar o número de filiados mais o número de votos obtidos numa eleição. Porque a forma de apoiar o partido não é simplesmente se filiando a ele, mas também votando na agremiação. Quem tiver mais de 500 mil votos, ou quem tiver menos do que isso, mas com um número de filiados que ultrapasse esse patamar, pode ser efetivamente considerado um partido político.

ConJur — Haveria algum tipo de “reset” antes que regras desse tipo começassem a valer ?
Henrique Neves — 
Antes disso, permita-se que todos disputem a eleição e lancem as candidaturas, mas sem dinheiro público ou acesso ao rádio e televisão, a não ser aquele destinado as candidaturas, porque aí é outro princípio. Estou falando da exclusão da propaganda partidária fora das eleições e do dinheiro que os partidos recebem todos os anos. No momento da eleição, a questão é diferente. Todos os candidatos devem ter sua candidatura divulgada e é necessário achar uma solução para o financiamento das eleições.

ConJur — O senhor é a favor do fim do voto obrigatório? 
Henrique Neves — 
Vou devolver a pergunta: o voto é obrigatório realmente? Obrigatório é o comparecimento à sessão no dia da eleição, mas lá você pode votar em branco, anular ou simplesmente exercer qualquer opção. É lenda a história do voto nulo como protesto, porque a Constituição diz que os votos brancos e os nulos não são computados para efeito da aferição do resultado. Na realidade, o que acontece é que a quantidade de votos nulos gera a diminuição no número absoluto de votos necessários para vencer a eleição. Além disso, caso o eleitor não compareça no dia da votação, é possível justificar a ausência no dia do pleito em qualquer mesa de justificativa ou depois perante o juiz eleitoral. Se o eleitor não fizer absolutamente nada disso, é multado em menos de R$ 3 e as consequências são mais presentes no exercício de determinados direitos, como tirar passaporte, tomar posse em cargo público, sem se submeter a um rápido processo de regularização da sua situação. Em suma, a Constituição diz que o voto é obrigatório, mas as implicações de não votar podem ser sanadas de forma relativamente fácil.

ConJur — O senhor é a favor de testes, por exemplo, de voto pela internet para estimular mais a participação dos eleitores?
Henrique Neves —
 O voto na internet é interessante, mas a dificuldade em realizá-lo tem a ver com a segurança e a individualidade do eleitor no momento da votação. A cabine é a garantia de que ninguém sabe em quem o eleitor está votando e que não existe pressão exterior na hora do voto. Um dos itens de segurança da urna eletrônica brasileira é que ela não está ligada à internet, o que impede o acesso externo.  A web sofre com ataque de hackers porque eles conseguem superar as barreiras e seguranças dos sites que estão interligados na rede. Se não há o acesso, não há barreiras que possam ser derrubadas, a segurança não é apenas virtual, ela é física e impede interferências. 

ConJur — O TSE tem recebido críticas pelas mudanças frequentes de jurisprudência. O senhor concorda com essas avaliações?
Henrique Neves —
 Realmente existe flutuação, mas é necessário também verificar que o que muda na realidade são duas coisas: a lei e as pessoas que estão interpretando os fatos. É natural que a mudança dos membros do tribunal altere a interpretação sobre determinada situação. Mas isso não é tão trágico quanto a alteração da legislação. Muitos que bradam ausência de segurança jurídica não percebem que citam jurisprudência com base numa lei anterior, já alterada. A modificação constante da legislação faz com que a jurisprudência seja também frequentemente alterada. Até 2009, por exemplo, as prestações de contas eram procedimentos administrativos. A partir daquele ano houve mudança na lei transformando a prestação de contas  em processo judicial, o que atrai a incidência de regras de preclusão, necessidade de advogado, contraditório etc. Não se pode citar o entendimento firmando com base em um modelo anterior e aplicá-lo em uma nova realidade que, muitas vezes, veio como resposta legislativa a jurisprudência que existia. Isso aconteceu também com a aplicação da [Lei da] Ficha Limpa, que alterou completamente as situações de inelegibilidade inicialmente contempladas na LC 64/90. 

ConJur — É justo que o voto de sete ministros valham mais do que o de milhares ou milhões de eleitores?
Henrique Neves —
 É o modelo constitucional que temos, mas acho que muitas matérias deveriam ser examinadas antes da eleição. Até já escrevi e propus a alguns congressistas que seja antecipada a análise das condições de quem quer ser candidato para definir se a pessoa pode ou não concorrer antes mesmo da escolha em convenção partidária. Não é lógico que depois da eleição se decida se o candidato que foi reconhecido como o eleito pela própria Justiça Eleitoral podia ou não disputar o pleito. Essa análise deveria ser transferida para antes das eleições, da própria propaganda eleitoral e até das convenções, para que os partidos também pudessem saber se determinada pessoa tem algum impedimento que impeça a sua candidatura. Situação diferente é aquela em que há fraude no curso da campanha, e muitas vezes, até no próprio dia da eleição. São exemplos disso a corrupção eleitoral, a compra de votos, que geralmente se concentram nos dias que antecedem a eleição. Nesses casos, o controle será obviamente posterior e deve ser rígido se os fatos forem comprovados de forma firme, com a observância do contraditório e do direito de defesa. Nesses casos, quem determina que o candidato deve perder o mandato em tais situações é a Constituição e a lei eleitoral. Por isso não se trata de sete ministros substituírem milhares de eleitores, mas garantir que a vontade de milhões que convergiram para promulgação da Constituição e das leis seja respeitada. Se o texto constitucional diz que todo mandato pode ser impugnado por corrupção, fraude ou abuso, não existe margem para escapar do que a Constituição determina caso seja caracterizada uma dessas situações. 

ConJur — A Justiça Eleitoral tutela muito a vontade do eleitor?
Henrique Neves — 
Acho que o objeto de tutela não deve ser o eleitor, senão para garantir que ele tenha total liberdade e o maior número de informações. O mais importante é que o eleitor saiba o que o candidato tem a dizer e quais são as propostas. O direito de fazer propaganda deve ser visto não apenas pelo ângulo da fala dos candidatos, mas pelo inalienável direito dos eleitores ouvirem o que está sendo dito. Nesse sentido, o que deve ser tutelado é o comportamento do candidato, não no conteúdo das suas ideias ou da liberdade de expô-las, mas no sentido de assegurar que ele está conduzindo  sua campanha e agindo de acordo com a regra do jogo. Em relação à propaganda, acho que quanto maior a liberdade, melhor será a democracia. O problema é que existem muito mais proibições do que permissões na lei eleitoral. O ideal seria limitar os casos de exceção e, ao invés de punir com pequenas multas quem viola tais regras, criar meios de equilibrar a igualdade entre as candidaturas. Não é o caso de simplesmente reprimir a conduta, mas usá-la para diminuir a desigualdades entre os concorrentes. Veja o exemplo dos Estados Unidos. Todos assistiram às convenções para a escolha dos candidatos. Teve discurso da Hillary Clinton e do Donald Trump transmitidos ao vivo para o mundo inteiro. Se fosse no Brasil, o candidato estaria cassado por uso indevido de meio de comunicação social e multado por propaganda partidária realizada além dos limites do partido político. O foco da Justiça Eleitoral não deve ser controlar pequenos deslizes em propaganda eleitoral, que se resolvem em multa, o que deve haver é o combate do abuso e da corrupção que, é verdade, pode estar em uma dita inocente propaganda antecipada. Se isso ocorrer, dependendo do caso, não se deve pensar apenas na aplicação de uma multa.

ConJur — Falta democracia interna nos partidos políticos?
Henrique Neves — 
Sim. O filiado deve ter voz e a sua voz deve ter o poder de definir as decisões do partido. Não basta ter voz, é necessário que ela possa ter influência. Alguns partidos, não me refiro aos maiores, são agremiações quase familiares. A cúpula determina tudo o que o partido faz, e os filiado, que são poucos, não são ouvidos sou não tem nenhuma expressão de vontade. Aí acontece uma situação engraçada, estranha até, porque a cúpula nomeia comissões provisórias estaduais, que nomeiam comissões provisórias municipais, para que depois, em algum processo dito democrático, aqueles nomeados elejam os dirigentes do partido. Ou seja, o candidato nomeia o seu eleitor. E se o nomeado não se comportar bem, a cúpula intervém, dissolve a comissão e nomeia outras pessoas. Segundo a Sociologia, toda agremiação tende a formar oligarquias. O remédio para combater isso é a realização de eleições regulares, que possam servir como válvula democrática e permitir que novas ideias ou correntes ascendam à direção partidária. Uma das críticas que se tem contra as listas fechadas é justamente no sentido de que a cúpula partidária escolheria quem fica no topo da lista. Mas sejamos sinceros. Hoje são os líderes do partido que dizem qual candidatura terá preferência, receberá mais recursos ou vai ter tempo de televisão. A lista fechada pressupõe que exista uma forte democracia interna dos partidos políticos.

ConJur — O senhor capitaneou forças de trabalho do TSE em diversos temas. Qual questão é mais urgente?
Henrique Neves — 
O procedimento para prestação de contas dos partidos é preocupante. A lei diz que a prestação é um processo quase administrativo, mas com características jurisdicionais. O procedimento deve ser simplificado para ser feito de forma rápida. E, se for identificada alguma irregularidade, que ela seja apurada em processo isolado. Julguei processo de prestação de contas em que foram juntados no último mês de prazo mais de trinta volumes. O processo, no total, tinha mais de 80 volumes.  Desdobrei-me para tentar ver tudo, mas não me parece uma coisa contemporânea. O futuro é a prestação de contas online, que começou a ser utilizada no pleito municipal com a divulgação dos dados das doações recebidas dos eleitores em tempo quase real, mas precisa ser aperfeiçoada para mostrar também os gastos do candidato. É  importante já na campainha saber se o político tem a mínima noção de responsabilidade fiscal ou extrapola o seu orçamento.

ConJur — Quais são os principais gargalos do processo eleitoral brasileiro?
Henrique Neves — 
O pouco tempo para julgar os registros de candidaturas, ainda mais com as novas regras que já valeram para as eleições de 2016. Antes, o prazo para o registro de candidaturas terminava no dia 5 de julho. Agora, deve ocorrer até 15 de agosto do ano da eleição, cerca de quarenta e cinco dias antes do dia da eleição. Então, estamos falando de 500 mil pedidos de registro de candidatura a serem examinados em três instâncias, no prazo de 25 dias. Com o prazo era anterior, a Justiça Eleitoral já não conseguia julgar todos os processos de um pleito municipal até o dia da eleição. Com a modificação, tornou-se impossível e a postergação desses processos, acaba comprometendo aqueles que surgem no curso das campanhas. Como já disse, não vejo sentido em permitir que alguém faça campanha se não se sabe nem se a pessoas pode ser candidata. Essa definição tem que ser previa, ainda que se resguarde a incidência de fatos supervenientes.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 30 de abril de 2017, 9h35

Comentários de leitores

1 comentário

Lei complementar para regular Justiça Eleitoral.

N. Ionata (Administrador)

Prezado Dr. Marcelo,
por favor poderia me explicar o seguinte sobre o seguinte trecho da entrevista?
"A Constituição de 1988 determinou a edição de lei complementar para regular a competência da Justiça Eleitoral, mas até hoje ainda não foi feita. Adota-se para esse fim o Código Eleitoral de 1965. "
Todavia observo no artigo 14, § 9º da CF/88 o seguinte: § 9º "Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. "
Portanto a a Lei Complementar exigida pela CF/88 não seria apenas para os casos de inelegibilidade? Em outras palavras, o texto constitucional não prevê Lei Complementar para regular a competência da " Justiça Eleitoral" .
Estou equivocado?
Apreciaria muito se Vossa Senhoria pudesse comentar,
Obrigado,
Nicola Ionata.

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