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Particularidades da ação civil pública na defesa do patrimônio cultural

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A proteção do patrimônio cultural é uma obrigação imposta ao poder público, com a colaboração da comunidade, por força do que dispõe a Constituição Federal em seus artigos 216, parágrafo 1º e 23, III e IV. Dessa forma, a ação protetiva em prol do patrimônio cultural não se trata de mera opção ou de faculdade discricionária do poder público, mas, sim, de imposição cogente, que obriga juridicamente todos os entes federativos.

Em decorrência, podemos falar no princípio da intervenção obrigatória do poder público em prol da proteção, preservação e promoção do patrimônio cultural, uma vez que, em havendo necessidade de ação do poder público para assegurar a integridade de bens culturais, esta deve se dar de imediato, sob pena de responsabilização.

Ressalte-se que a atuação do poder público nessa área deve se dar tanto no âmbito administrativo quanto no âmbito legislativo e mesmo no judiciário, uma vez que cabe ao Estado a adoção e execução das políticas e programas de ação necessários à proteção do patrimônio cultural.

A Constituição deixou claro no artigo 216, parágrafo 1º, mediante uma enumeração meramente exemplificativa, que o rol de instrumentos de preservação do patrimônio cultural é amplo, podendo ser ele protegido por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de “outras formas de acautelamento e preservação”.

Não existe taxatividade acerca dos instrumentos que podem ser utilizados para se proteger o patrimônio cultural brasileiro. Ao contrário, qualquer instrumento que seja apto a contribuir para a preservação dos bens culturais em nosso país (mesmo que não se insira entre aqueles tradicionais ou nominados) encontrará amparo no artigo 216, parágrafo 1º, parte final, da CF/88, que instituiu o princípio da máxima amplitude dos instrumentos de proteção ao patrimônio cultural.

Nesse cenário, a ação civil pública é instrumento hábil para a busca da proteção, conservação, preservação e promoção dos bens culturais, materiais ou imateriais, sejam eles públicos ou privados, independentemente da existência prévia de ato administrativo declaratório de seu valor referencial.

Afinal de contas, o que torna um bem dotado de valor cultural é o seu valor em si, é a natureza do próprio bem, e não o fato de estar protegido legal ou administrativamente, pois os atos de proteção não constituem o valor cultural, que é necessariamente antecedente, mas apenas o declaram.

Dessa forma, é perfeitamente viável a defesa do patrimônio cultural, ainda que de valor ainda não reconhecido pelo poder público, por meio do acionamento do Poder Judiciário, a quem toca o amplo dever de afastar qualquer lesão ou ameaça a direito.

Por isso, a ação civil pública na defesa do patrimônio cultural poderá ter por objeto evitar o dano, repará-lo ou buscar a indenização pelo dano causado, sendo viável a pretensão de condenação em dinheiro, da imposição do cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, bem como da declaração de situação jurídica.

Nos termos do que dispõem os artigos 83 e 90 do Código de Defesa do Consumidor combinados com os artigos 1º e 21 da Lei 7.347/85, que albergam o princípio da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva, para a defesa do patrimônio cultural brasileiro são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela (condenatórias, cautelares, de execução, meramente declaratórias, constitutivas ou as chamadas ações mandamentais).

Em sede de ação civil pública versando sobre a defesa do patrimônio cultural, tendo em vista os princípios da prevenção e da reparação integral, há plena viabilidade de se cumular pedidos consistentes em obrigações de fazer ou não fazer com indenização em virtude dos danos tecnicamente irreparáveis, lucros ilicitamente obtidos e também dos danos extrapatrimoniais. Somente assim será possível a integral reparação objetivada pelo Direito Ambiental, evitando-se o enriquecimento ilícito do degradador em detrimento dos direitos da coletividade.

Importante destacar que à defesa do patrimônio cultural aplica-se o princípio da máxima efetividade da tutela jurisdicional coletiva, que decorre da necessidade de efetividade real do processo que envolve matéria de natureza difusa, não podendo nos contentar com o aspecto meramente formal ou burocrático[1].

A respeito da posição que se espera hodiernamente dos juízes enquanto condutores da marcha processual, leciona Cândido Rangel Dinamarco que "não há lugar na moderna cultura do processo civil de resultados para o juiz-Pilatos, que só observa e não interfere, nem para o juiz mudo, obstinadamente cuidadoso de não se desgastar e obcecado pelo temor de anunciar prejulgamentos. O juiz moderno tem o dever de participar da formação do material sobre o qual apoiará sua livre convicção"[2].

Nessa toada, a fim de se alcançar a máxima efetividade da tutela buscada em sede de ação civil pública, o julgador pode, até mesmo, afastar-se, quando necessário, do princípio da congruência a fim de que sua decisão seja a mais efetiva e adequada à tutela do direito material de titularidade coletiva.

Como bem ressalta Héctor Jorge Bibiloni acerca da função do juiz no processo ambiental: “Cuando en la controvérsia quedan involucradas cuestiones de orden público o derechos de goce comunitário, no solo ya no está compelido a respetar el viejo principio de congruência, sino que está facultado (y hasta obligado) a incorporar de oficio temas no introducidos por las partes en el pleito”[3].

Luiz Guilherme Marinoni, tratando da mitigação do princípio da congruência entre o pedido e a sentença, ressalta que as proibições do Direito Processual clássico não podem mais prevalecer de modo absoluto diante das novas situações de direito substancial e da constatação de que o juiz não pode mais ser visto como um “inimigo”, mas como representante de um Estado que tem consciência que a efetiva proteção dos direitos é fundamental para a justa organização social. Ou seja, o aumento de poder do juiz, relacionado com a transformação do Estado, implicou na eliminação da submissão do Judiciário ao Legislativo ou da ideia de que a “lei seria como uma vela a iluminar todas as situações de direito substancial”, e da necessidade de um real envolvimento do juiz com o caso concreto[4].

Assim, imaginemos que uma ação civil pública tenha por objeto, expressamente delimitado no pedido inicial, a imposição de obrigação de não fazer, consistente em não demolir um prédio de aventado valor cultural. Entretanto, no curso do feito o bem é demolido pelo réu, que alega ao Poder Judiciário a perda de objeto da ação. Em caso tal, em nome da máxima efetividade da tutela jurisdicional coletiva, o julgador poderá, sem ferir o princípio da congruência, determinar quando da apreciação do mérito tanto a reconstrução do prédio, quanto o pagamento por danos materiais irreversíveis, danos morais coletivos além de impor obrigações a fim de se evitar que o réu, beneficiando-se da própria torpeza, aufira lucros com a conduta lesiva ao patrimônio cultural brasileiro (por exemplo, proibição de construir acima da altimetria original do prédio destruído).

Como sustentamos no início, em caso de omissão do poder público no dever de zelar pela integridade dos bens culturais, é incontroversa a possibilidade de se buscar a proteção de determinado bem através de um provimento emanado do Poder Judiciário em sede de ação civil pública, independentemente de prévia proteção por meio de tombamento ou outro instrumento similar.

Não há se falar em violação à separação de poderes, pois ao Poder Judiciário, a quem incumbe, por força de preceito constitucional, apreciar toda e qualquer lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, XXXV da CF/88), também é dada a tarefa de dizer do valor cultural de determinado bem e de ditar regras de observância obrigatória, no sentido de sua preservação, ante a omissão ou ação danosa de seu proprietário ou do poder público.

O artigo 216, parágrafo 1º, da CF/88 é claro ao estabelecer que o tombamento é uma das formas de proteção do patrimônio cultural, mas não a única, de maneira que a ação civil pública poderá ser utilizada para a preservação de bens culturais que, apesar de ostentarem atributos que justifiquem a sua proteção, ainda não foram objeto de qualquer tipo de instrumento protetivo[5].

Nelson Nery Júnior, em parecer acerca da viabilidade do reconhecimento do valor cultural de determinado bem pelo Poder Judiciário[6], argumenta judiciosamente que:

Não se exige o tombamento formal do bem para que se possa classifica-lo como de interesse histórico. Ou o bem é de interesse histórico ou não é. E sendo, já merece a proteção pela via da ação judicial (Lei nº 7.347/85). O tombamento é formalidade que torna juris et de jure a presunção de que o monumento tem valor histórico. Somente isso. Não pode constituir-se em requisito para que o patrimônio histórico possa ser protegido, o que seria desastroso principalmente num Estado como São Paulo, onde há muitos edifícios de valor histórico.

O mesmo alvitre é propugnado pela doutrina alemã, a propósito da interpretação do artigo 2º da Lei de Proteção aos Monumentos do Estado da Baviera, de 25/6/1973. Esse artigo 2º estipula a necessidade de haver um rol dos bens tombados (Denkmalliste), que devem sê-lo ex officio, dando-se ciência ao proprietário. Em comentário a esse dispositivo já se afirmou que "o ingresso do bem no rol dos bens tombados, segundo o sistema da Lei de Proteção aos Monumentos, não é condição nem para classifica-lo como bem de valor arquitetônico, nem para a aplicabilidade da Lei de Proteção aos Monumentos" (Erbel-Schiedermais-Petzet, Bayerische Denkmalschutzgesetz, Munchen, 2. ed, Comentário n. 2, I, 1, ao art. 2º, p. 41).

O mestre Hugo Nigro Mazzilli[7] leciona que, pela Lei 7.347/85, o legislador não limitou a proteção jurisdicional de valores culturais apenas aos bens tombados — e seria rematado absurdo se o fizesse, pois nada impede que um bem tenha acentuado valor cultural, mesmo que ainda não reconhecido ou até mesmo se negado pelo administrador. Afinal de contas, quantas vezes não é o próprio administrador que agride um bem de valor cultural?

Rui Arno Richter[8], a seu turno, afirma:

Assim, se o Poder Executivo e o Poder Legislativo omitirem-se na preservação e acautelamento de determinado bem ou de um conjunto de bens de valor cultural, a iminência de sua destruição, deterioração ou mutilação exige a possibilidade de remédios jurídicos à disposição da sociedade civil e do cidadão para invocar a tutela do Poder judiciário, buscando decisão judicial como outra forma de acautelamento e preservação do patrimônio cultural.

Esses instrumentos imprescindíveis são a ação civil pública e a ação popular, que mais irão contribuir para atingir os fins para as quais foram concebidas se interpretadas pelos profissionais do Direito com o mesmo sentido de garantia de acesso à ordem jurídica justa que inspirou estas criações.

Sobre o tema, recente decisão do STJ deixou assentada a possibilidade da proteção judicial de bem cultural não tombado: da “herança coletiva e intergeracional do patrimônio ancestral, seja ele tombado ou não, monumental ou não”[9].

Dessa forma, a ação civil pública, em sendo bem manejada, constitui um dos mais importantes e eficazes instrumentos previstos no ordenamento jurídico brasileiro capazes de proteger e preservar os bens, materiais ou imateriais, integrantes do patrimônio cultural nacional.


[1] ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro: um novo ramo do Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 576.
[2] Instituições de Direito Processual Civil, Vol II, Malheiros, São Paulo, 2005, p. 234.
[3] El processo ambiental. Objeto. Competencia. Legitimación. Prueba. Recursos. Buenos Aires: Lexix Nexis. 2005. p. 324.
[4] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e a tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 136-137.
[5] A ausência de prévio tombamento, ou outro ato oficial de preservação, não impede a tutela jurisdicional voltada à proteção do patrimônio cultural (TJ-SP – Agravo de Instrumento 292.905-5/5-00, 8ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, Sorocaba, rel. des. Teresa Ramos Marques. j. 12/2/2003, unânime).
[6] Parecer na Apelação TJ-SP 119.378-1 apud EI 55.415-5/3-02 – TJ-SP, j. 28/3/2001.
[7] MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo (meio ambiente, consumidor e patrimônio cultural) São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991. 3. ed. revis. ampl. e atual. p. 85 –86.
[8] RICHTER, Rui Arno. Meio Ambiente Cultural – Omissão do Estado e Tutela Judicial. Curitiba. Juruá. 2003. p. 140.
[9] STJ; REsp 1.293.608; Proc. 2011/0101319-3; PE; 2ª Turma; rel. min. Herman Benjamin; DJE 11/9/2014.

 é promotor de Justiça em Minas Gerais, coordenador do Grupo de Trabalho sobre Patrimônio Cultural da Rede Latino-Americana do Ministério Público e membro do Conselho Internacional de Monumentos e Sítios (Icomos-Brasil).

Revista Consultor Jurídico, 26 de agosto de 2017, 8h03

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