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Observatório Constitucional

STF deve decidir que MP e Polícia Federal podem celebrar delações premiadas

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I.

O noticiário jurídico da semana colocou em evidência duas questões complexas relacionadas à titularidade para a celebração de acordos de leniência e de colaboração premiada. Enquanto alguns jornais noticiaram que já haveria maioria formada no Supremo Tribunal Federal para declarar a constitucionalidade da Lei 12.850/13 na parte em que autoriza as polícias Federal e Civil a fechar acordos de colaboração premiada[1], o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu que o Ministério Público não pode celebrar acordos de leniência com empresas envolvidas na operação "lava jato"[2].

Não há dúvida de que as duas questões têm o potencial de produzir grandes impactos para os envolvidos nas investigações. Com efeito, há notícias de que personagens importantes, como Marcos Valério[3] e Duda Mendonça[4], firmaram acordos de colaboração premiada com a Polícia Federal e que a empresa JBS fechou acordo de leniência com a Procuradoria-Geral da República no valor de R$ 10 bilhões[5]. A indefinição de tais questões só aumenta a insegurança jurídica e pode acabar por prejudicar o esforço conjunto das instituições no combate à corrupção.

Ambas as questões parecem ter como fio condutor os limites da atuação do MP. Se, por um lado, o parquet busca ter exclusividade para firmar acordos de delação premiada por meio do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.508 contra os dispositivos que conferem tal prerrogativa também à polícia judiciária[6]; por outro, busca-se contornar a lei anticorrupção na parte em que confere exclusivamente à União, por meio da Controladoria-Geral da União (atual Ministério da Transparência), a legitimidade para celebrar acordos de leniência[7].

O ideal, contudo, é que as instituições públicas unam suas forças no combate à corrupção. O objetivo do presente trabalho é demonstrar que os argumentos constitucionais utilizados pelo STF em outras duas ações de grande relevância para o MP conduzem ao entendimento de que, tendo em vista o interesse público envolvido, a polícia judiciária deve possuir prerrogativa de firmar acordo de colaboração premiada (e que a ADI 5.508 deve ser julgada improcedente, portanto). Restou assente nesses precedentes que os esforços para o combate à corrupção devem ser maximizados. Ao final, serão feitas algumas considerações sobre a importância de alteração das leis 12.846/13 (lei anticorrupção) e 12.850/13 (lei das organizações criminosas) para incentivar a cooperação entre os órgãos de fiscalização.

II.

Em junho de 2013, grande parte da população brasileira foi às ruas para manifestar sua insatisfação com a condição social do país. Apesar de o movimento não possuir uma bandeira política definida, uma das principais reivindicações foi o combate à corrupção, simbolizada no maciço apoio contra a aprovação da PEC 37, que limitava o poder investigatório do MP[8]. Como resposta a tais manifestações, o Congresso Nacional aprovou as leis 12.846/13 (lei anticorrupção) e 12.850/13 (lei das organizações criminosas, que prevê a delação premiada), e o STF finalizou o julgamento do Recurso Extraordinário 593.727/MG, em que se conferiu competência investigativa subsidiária ao MP. É impossível fazer uma análise rigorosa desses marcos jurídicos dissociada de todos esses elementos contextuais.

Nesse sentido, para se verificar a constitucionalidade da previsão legal que autoriza o delegado de polícia a negociar acordo de colaboração premiada (artigo 4º, parágrafos 2º e 6º, da Lei 12.850/13), é preciso analisar os argumentos constitucionais que o STF utilizou para validar o poder investigativo do MP no contexto mais amplo de combate à corrupção no Brasil. O cotejo de tais argumentos leva à conclusão de que não há qualquer vício de inconstitucionalidade nos dispositivos impugnados na ADI 5.508. Para justificar tal entendimento, serão analisadas as três principais premissas que nortearam o julgamento do RE 593.727.

a) Teoria dos poderes implícitos. Um dos argumentos mais influentes na definição do RE 593.727 foi o de que o MP, como titular da ação penal, necessariamente tem que produzir provas para carrear a sua denúncia, razão pela qual a Constituição Federal de 1988 teria lhe outorgado poderes investigatórios implícitos. Tal raciocínio, contudo, parece corroborar a posição contrária à defendida pelo PGR na ADI 5.508. Para entender melhor tal afirmação, é necessário analisar outro caso importante para o MP, que foi a Questão de Ordem na PET 7.074, em que se discutia a validade da homologação do acordo de colaboração premiada da JBS.

Com efeito, em junho de 2017, o Plenário do STF definiu que o acordo de colaboração é meio de obtenção de prova cuja iniciativa não se submete à reserva de jurisdição[9], razão pela qual o ato de homologação da delação não seria uma decisão judicial stricto sensu, autorizando-se, assim, que ele seja realizado unicamente pelo relator do processo (e não pelo colegiado). Ora, se a colaboração premiada é meio de obtenção de prova, nada mais natural que a polícia judiciária, cuja função precípua é a de conduzir investigações criminais por meio de inquéritos, tenha poderes constitucionais implícitos de firmar acordos de colaboração.

Além disso, como o acordo de colaboração não se submete à reserva de jurisdição, cai por terra o argumento do PGR de que somente quem é parte na ação penal pode firmar tais acordos. Não custa lembrar, ademais, que o delegado de polícia possui a prerrogativa de requisitar prisão temporária e de colher confissão espontânea (causa de diminuição de pena) sem que, com isso, se alegue violação à titularidade da ação penal.

b) Universalização da investigação. Outro argumento decisivo para o reconhecimento de que o MP detém poderes investigatórios foi o de que, quanto maior a quantidade de órgãos voltados às atividades de controle, melhor para a sociedade, já que estarão à disposição diversos instrumentos de combate à criminalidade e à corrupção. Chegou-se a mencionar que em países que sofrem com terrorismo já se fala no “princípio da universalização da investigação”, em que todos os órgãos estatais se envolvem no desempenho das atividades de fiscalização. Concluiu-se, assim, que não seria correta a manutenção de dogmas jurídicos forjados na década de 1940 acerca de divisão de trabalhos entre a polícia judiciária e o MP em detrimento da capacidade de investigação estatal.

Aqui, também, parece que a fundamentação do STF corrobora o entendimento de que o delegado de polícia pode obter provas mediante delações premiadas. Aplica-se ao caso o princípio da capacidade institucional, segundo o qual a competência constitucional deve ser atribuída ao órgão que possui melhores condições de desempenhar determinada função. Sendo certo que aquele que preside o inquérito policial é quem tem melhores condições de verificar quais provas são necessárias para apurar determinado ilícito, não seria razoável proibi-lo de utilizar determinado meio de obtenção de prova. Sendo assim, por aumentar a capacidade e a qualidade de controle e fiscalização de atividades ilícitas, deve-se concluir pela possibilidade de celebração de acordos colaboração por parte da polícia judiciária.

O STF assentou, por outro lado, que, paralelamente à ampliação das competências investigativas, devem ser incrementados os mecanismos de controle da atividade estatal. No caso de acordo de colaboração firmado pelo delegado de polícia, a Lei 12.850/13 impõe necessariamente a participação do MP como órgão de controle externo da atividade policial, enquanto que nos acordos firmados pelo MP a lei não impõe a participação da polícia (artigo 4º, parágrafo 6º). Assim, aparentemente, há um maior diálogo institucional nas delações premiadas firmadas por delegados de polícia.

c) Supremacia do interesse público. A terceira e última premissa subjacente ao voto dos ministros que julgaram favoravelmente ao poder investigatório do MP é a de que o debate constitucional não deveria ser pautado por interesses corporativos, mas, sim, por argumentos normativos acerca do desempenho das instituições no combate à criminalidade. Enfatizou-se, assim, que, não havendo vedação constitucional expressa, o interesse público inerente à atividade investigatória justificaria a sua realização pelo MP. Essa linha argumentativa também, por óbvio, parece conduzir à improcedência da ADI 5.508.

Além disso, vários ministros destacaram a necessidade de cooperação entre os órgãos investigativos, sugerindo uma maior aproximação entre as atividades desempenhadas pela polícia judiciária e o MP. É nesse contexto que o debate sobre a possibilidade de delegados de polícia firmarem acordos de colaboração deve ser travado. Em vez de insistir em brigas corporativas sobre competências legais, as instituições devem se empenhar na amplificação dos resultados positivos oriundos de uma atuação integrada entre os diversos órgãos de controle, como efetivamente tem ocorrido com a força-tarefa da "lava jato".

III.

Ao longo do texto, tentou-se demonstrar que as questões jurídicas acerca da legitimidade para celebração de acordos de colaboração e de leniência guardam conexão com um debate mais amplo sobre o combate à corrupção no Brasil, o que envolve, por exemplo, o reconhecimento do poder investigatório do MP. Não é possível analisar a ADI 5.507 sem levar em consideração o momento histórico em que as leis 12.846/13 e 12.850/13 foram editadas e os fundamentos que o STF adotou no julgamento do RE 593.727. A lição que se extrai de todo o contexto é que as instituições devem se envolver mutuamente no combate à corrupção.

Nesse sentido, parece ser aconselhável que o Legislativo adapte as leis 12.846/13 e 12.850/13 para incentivar a cooperação entre os diversos órgãos. O então ministro da Transparência, Torquato Jardim, em fevereiro de 2017, já havia diagnosticado a necessidade de todas as instituições envolvidas no controle interno e externo da União participarem das rodadas de negociação dos acordos de leniência, o que necessariamente envolveria a AGU, o TCU, a PGR e a CGU[10].

A criação por lei de um comitê paritário entre os referidos órgãos talvez seja a solução para pôr fim à insegurança jurídica concernente aos acordos de leniência, assim como a obrigatoriedade de participação da polícia judiciária e do MP em todos os acordos de delação também parece ser medida salutar para conferir maior integração entre as entidades. Quanto maior a sinergia entre as instituições, mais o país tem a ganhar.


[1] www1.folha.uol.com.br/poder/2017/08/1911348-stf-deve-autorizar-policia-federal-a-fechar-delacao.shtml e politica.estadao.com.br/noticias/geral,delacao-da-pf-ganha-apoio-no-supremo,70001942350.
[2] www.conjur.com.br/2017-ago-22/ministerio-publico-nao-acordos-leniencia-decide-trf.
[3] g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2017/07/marcos-valerio-fecha-acordo-de-delacao-premiada-com-pf.html.
[4] g1.globo.com/politica/operacao-lava-jato/noticia/publicitario-duda-mendonca-assina-acordo-de-delacao-premiada.ghtml.
[5] www.conjur.com.br/2017-ago-24/acordo-leniencia-controladora-jbs-homologado-justica.
[6] www.conjur.com.br/2016-abr-29/pgr-delegados-nao-podem-acordos-delacao-premiada.
[7] Lei 12.846/13: Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:
(...)
§ 10. A Controladoria-Geral da União - CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira.
[8] www.conjur.com.br/2013-mai-20/oab-decide-apoiar-pec-37-poderes-investigatorios-mp.
[9] Informativo 870 do STF, de 19 a 30 de junho de 2017: “Trata-se, portanto, de meio de obtenção de prova cuja iniciativa não se submete à reserva de jurisdição, diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a quebra do sigilo bancário ou fiscal e com a interceptação de comunicações telefônicas”.
[10] www.conjur.com.br/2017-fev-22/descompasso-entre-mpf-cgu-agu-freia-leniencia-lava-jato.

 é professor adjunto da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, procurador do Distrito Federal, mestre em Direito pela New York University, doutor em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo e visiting reseacher pela Yale University.

Revista Consultor Jurídico, 26 de agosto de 2017, 8h05

Comentários de leitores

3 comentários

O ônus da prova explica tudo.

Serpico Viscardi (Professor)

A PEC 37 não tem qualquer relação com o presente caso. Comparação infeliz!

Não tem problema algum a delação ser feita pela Polícia Judiciária, desde que tenha a anuência do Ministério Público.

Essa é a melhor interpretação para o art. 4º, §6º, da Lei 12850/13. É uma questão de lógica do sistema.

A colaboração premiada tem alto grau de discricionariedade. Não é um direito do investigado, nem um dever do Estado. Deve ser analisado caso a caso, a conveniência e a oportunidade.

E se o MP não faz a delação por acreditar que já ter provas suficientes para a condenação, sem precisar conceder privilégios, e a polícia, por sua vez, sem saber dessa situação, faz a delação, no caso, desnecessária. Como fica? Quem resolve o conflito?

Por isso a Lei acertou ao exigir a manifestação (leia-se anuência) do MP nas delações realizadas pela polícia.

O ônus da prova no processo penal não é da polícia, do juiz, do réu, nem do advogado. É do MP.

Por isso, a conveniência para a celebração do acordo deve necessariamente estar atrelado ao órgão de acusação, que pode verificar se o acordo é útil ou não.

Ex: Marcos Valério, visando reduzir sua condenação, oferece uma delação contra o LULA, e o MP entende que as provas apresentadas são inúteis, porque já possui outras suficientes para a condenação de LULA.
Marcos Valério, então, procura a Polícia e faz a delação. Com resolver esse conflito? Quem deve analisar se as provas são úteis ou não. Naturalmente, órgão que detém o ônus da prova. É a única conclusão lógica.

Na prática, no caso do exemplo, bastaria ao MP não usar as provas obtidas na delação. A defesa de LULA, por certo, não teria interesse em usar tais provas contra seu cliente. Assim, a delação seria inócua e não geraria qualquer efeito para o delator.

Ótimo

Bellbird (Funcionário público)

Ótimo artigo. Bastante sensato.
O que me deixou impressionado foi sua qualificação e títulos.
"mestre em Direito pela New York University, doutor em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo e visiting reseacher pela Yale University."
Ainda assim foi sereno em suas palavras.
Veja o que diz a Wikipédia: Yale formou numerosos laureados dos Prémios Nobel, juízes do Supremo Tribunal norte-americano e presidentes dos Estados Unidos, incluindo William Howard Taft, Gerald Ford, George H. W. Bush, Bill Clinton e George W. Bush.
O pior é ver alguns aqui que faz um mestradinho e quer arrotar conhecimento, com muita arrogância é claro.
Termina o curso de mestrado e em seu primeiro comentário no Conjur, para dizer que sabe vai citar Ronald Dworkin e Hans-Georg Gadamer .
Parabéns doutor.

Ampliando a "moldura"

Geraldo Carreiro (Professor)

Concordo que deva ser posto em prática o que o STF analisa por possível, sendo assim, que o DP também tenha seu quinhão de autorização e de ação.
Parabéns pelo artigo. Saluto.

Comentários encerrados em 03/09/2017.
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