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Limite Penal

Por que a testemunha precisa depor em juízo no Processo Penal?

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Um aluno me perguntou por que eu insisto com a tese de que é imprescindível que uma testemunha/informante, já ouvida na investigação preliminar, tenha seu depoimento “novamente” tomado em juízo, quando a ampla jurisprudência pensa o contrário? Respondi dizendo que as informações produzidas na investigação preliminar podem ser classificadas, prima facie, em: a) perícias; b) documentos; c) testemunhos; e d) interrogatório.

Na fase da investigação preliminar inexiste contraditório, categoria essencial à validade democrática do elemento capaz de ser utilizado para condenar alguém, bem assim imediação judicial na colheita das provas, além de ausente ampla defesa e contraditório. A distinção é amplamente trabalhada, valendo conferir o novo Direito Processual Penal (Saraiva, 2017), de Aury Lopes Jr. e no meu Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos, no prelo.

Para tanto, no tocante aos documentos e perícias, surge a possibilidade do contraditório diferido, a saber, depois de instaurada a ação penal, o acusado poderá impugnar:

a) os documentos argumentativamente, por contraprova ou incidente de falsidade (CPP, art. 145);

b) as perícias com prova testemunhal, contraprova (se possível), inclusive com assistente técnico (CPP, artigo 159);

c) a prova testemunhal deve ser renovada para o fim de adentrar a porta do contraditório, justamente porque na investigação preliminar não houve – nem se está defendendo que haja – produção em contraditório. Perceba-se que nem mesmo há possibilidade de contraditório diferido, dada a impossibilidade, por definição, de se indagar o depoente ausente. Tanto é assim que, se for urgente, é cabível a produção antecipada de provas (CPP, art. 156, I). O próprio sistema reconhece que a entrada válida do depoimento, em casos de urgência e relevância, deve ser feita pela via do contraditório e da imediação judicial, não obstante, em geral, ausente imputação formalizada. O que não pode ocorrer é uma entrada pela abertura forçada da regra do art. 155 (O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas) do CPP, porque o conjunto referenciado é das irrepetíveis, situação diversa da prova testemunha; e

d) o interrogatório do acusado, dado que tem o direito de mentir e não há acusação formalizada, também, para fins de prova processual é inservível, a uma, por ausente imputação, a duas, por ausente contraditório; a três, porque se tratava exclusivamente de investigação preliminar (ou flagrante), tendo franca liberdade de não produzir prova contra si mesmo.

Em síntese, o trajeto de aquisição válida da informação/prova capaz de ser considerado para fins de decisão judicial, demanda a passagem necessária pelo contraditório diferido nos casos de perícias e documentos, com a exigência democrática de que a prova oral seja produzida em face do contraditório e da imediação jurisdicional.

Sequer trata-se de “renovação”, já que o ato processual, em contraditório, é originário, sendo preguiçosa, abusiva e manipuladora da denominada mera confirmação do que foi dito na fase policial. Enquanto não se entender a função democrática do processo, continuaremos com práticas autoritárias. Se o contraditório não é necessário, qual a razão de se gastar com processo, com Ministério Público e juízes?

Daí que durante a fase anterior à ação penal executam-se “atos de investigação”, desprovidos da garantia de Jurisdição, do contraditório e da ampla defesa, dentre outros. O estabelecimento, sem mais, de vasos comunicantes entre os atos de investigação e os atos probatórios judiciais é estranho ao devido processo penal substancial, até porque deve-se ler o CPP conforme o disposto na Constituição e não o contrário. Somente a leitura obtusa e alheia ao contraditório continua aceitando que declarações da investigação preliminar, aptas à decisão de recebimento da imputação, sejam levadas em conta na decisão judicial.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Revista Consultor Jurídico, 20 de janeiro de 2017, 8h00

Comentários de leitores

4 comentários

Inversão do ônus no processo penal é regra

AP Advocacia (Advogado Autônomo - Civil)

Professor, o problema é que há muitos promotores e juízes "pragmáticos" e, quiçá, preguiçosos, os quais apenas querem que seja ratificado em Juízo o que foi "produzido" em sede de inquérito. Mal querem ouvir o réu e indeferem as perguntas da defesa, mas deixam o promotor tomar conta da audiência. Ouso dizer, com tristeza, que há muitos juízes que apenas servem para chancelar a opinião da promotoria, meros coadjuvantes que não perceberam qual é, ou tem medo, de exercer seu papel de juiz independente e imparcial. Há exceções, claro.

Devo ressaltar, também, que nas comarcas em que atuo percebo que utilizam jurisprudências para validar testemunhos de policiais, os quais muitas das vezes não são críveis. Alegam que não se pode colocar sob suspeição o depoimento desses agentes do Estado. Concordo em parte, pois sei como é a realidade. Quando percebe-se que há contradição flagrante entre o que foi dito por estes agentes e pelo réu ou testemunha e requer acareação indeferem sob o pretexto de que esta prova é inútil.

O problema, como você escreveu certa vez, é que tem gente que é enganada e gosta. Outra, não percebem que hoje compactuam com violações que, por estarem virando regra, um dia serão utilizadas contra eles, contra seus filhos e por aí vai. Como dizia uma professor da minha pós, todos podem cometer crimes, portanto cuidado, pois todos podemos precisar do respeito às regras.

Por fim faço referência a juízes e promotores, mas sei que há inúmeros advogados que empregam ardis, o que é lamentável. O que não tenho é corporativismo, ainda mais para coisa errada.

Enfim, é apenas um desabafo de um reles advogado apaixonado pelo direito penal, mas que se sente triste ao perceber que ninguém respeita mais ninguém, tampouco as regras do jogo.

Corretíssimo

Pedro MPE (Promotor de Justiça de 1ª. Instância)

Bom texto, técnico e preciso. Sem reparos. Apenas complementando os comentários (sempre pragmáticos e precisos) do Dr. Ribas do Rio Pardo (Delegado de Polícia Estadual) acredito que a CRFB/88 previu na verdade o direito ao "silêncio". A prática judicial que transmudou a garantia constitucional em direito à mentira (seja na fase policial ou em juízo) me parece manifesta deturpação jurisprudencial do texto da CRFB /88. Mas sei o quanto isso é difícil para a compreensão dos garantistas à brasileira (porque criaram uma versão oportunista e equivocada do garantismo de Ferrajoli no Brasil) que frequentemente se manifestam como especialistas de um direito processual penal em que o acusado possui um status não de cidadão, mas de um semideus.

Não pode mentir em juízo?

Ribas do Rio Pardo (Delegado de Polícia Estadual)

Concordo com tudo o que foi falado, mas a redação da parte em que trata do direito ao silêncio, deixa a mensagem de que o réu só pode mentir na fase preliminar, quando na verdade pode mentir o tempo todo e, a maioria culpada o faz. Digo mais, quando ouço alguma mentira que pode influenciar na apuração dos fatos transformo a oitiva em diligência, faculdade que o Juiz tem, mas não tem instrumentos para usar. Ouvia muito no interior, tal dia estava trabalhando com fulano. Parava a diligência e ia até o fulano que, em 90% dos casos falava que fora procurado para mentir, mas que não havia concordado. A mesma situação sobre as propostas de trabalho fajutas passei a denunciar no Ministério do Trabalho que não levavam a feito o registro dos trabalhadores e, aí também a verdade aparecia. Infelizmente na Capital em razão do volume de serviço só fazemos isso em casos graves.

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