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Limite Penal

É tão conveniente (e antidemocrático) decidir e depois justificar a decisão

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Os modelos de tomada de decisão dominantes no Direito ainda operam com a lógica da subsunção, isto é, da premissa maior, deduzida da lei, e a premissa menor, decorrente dos fatos apurados, os quais, pela razão, poderiam implicar uma conclusão lógica. Manuel Atienza[1], no plano da argumentação, descreve e depois critica a distinção entre contexto da descoberta e da justificação — também acolhido, dentre outros, por Habermas —, tida como arbitrária e legitimadora do resultado da decisão e não de seu percurso. Mas sublinha a importância dos auditórios em que o discurso é articulado (quem decide).

De qualquer forma, este modelo que cinde a decisão e a fundamentação abre espaço para o que John Kay denomina de “Gambito de Franklin” em homenagem ao famoso Benjamin Franklin, segundo o qual “é tão conveniente ser uma criatura racional, uma vez que permite que encontremos ou elaboremos um motivo para tudo que queremos fazer”[2].

A postura que trata a teoria como realidade e a realidade como um erro, não da teoria, mas dela própria, persegue o jurista que se encontra no paraíso dos conceitos. Ligando um conceito noutro, a despeito da facticidade, muitos juristas dão de ombros para os fatos, atrelados ao mundo dos paraísos dos conceitos que o Círculo de Viena inspirou.

A complexidade do mundo e da (im)possível reconstrução nos limites de um processo judicial são tomadas por referenciais desprovidos de facticidade. As previsões deontológicas, pelas quais se pode proibir, autorizar ou obrigar condutas, embora sirvam como balizas, jamais antecipam o futuro. Seria maravilhoso que assim pudéssemos prever. Mas, justamente porque o mundo é mais complexo do que os enunciados legislativos, a atividade é imaginária. O problema é de fato acreditar ou fingir — mais cínico — que é possível responder exclusivamente com base nas normas.

Essa postura não é adotada de maneira dolosa pela maioria dos juristas. Faz parte do seu modo de ser. Afinal, fomos ensinados assim. E quando alguém começa a colocar em xeque o modo com que pensamos, muitas vezes, ou entramos em desespero ou nos fechamos naquilo em que acreditamos. Esse dito pretende dialogar justamente sobre a maneira como somos ensinados a encontrar uma razão jurídica para tudo que quisermos, principalmente no universo panprincipialista atual (tão bem criticado por Lenio Streck, no Brasil), em que um princípio (sem o ser, na maioria das vezes) acaba destruindo uma possível expectativa de comportamento do intérprete.

Para compreender a teoria da tomada de decisão comportamental, como sugiro no livro Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos, no prelo (2017), o trajeto é um pouco diferenciado porque não me interessa o que os juristas dizem que fazem, mas, sim, a volatilidade com que produzem decisões, propondo um conceito mais ampliado de racionalidade, no qual a aparente irracionalidade (emoções, raiva, rancor, amor, ciúmes etc.) possa ser compreendida, vez que indissociável, e passe a compor o quadro da decisão. Dito diretamente: a noção tradicional de pleno domínio da razão não consegue dar conta da complexidade. Será preciso acolher, ainda, o processo como procedimento em contraditório e a importância da devida motivação, porque decidir e depois fundamentar é algo que inverte (dribla) a lógica democrática. Em nossa vida pessoal, podemos fazer isso; no espaço público, é antidemocrático, justamente porque é do encadeamento de premissas que a conclusão pode ser legitimada democraticamente (NCP, artigo 489).


[1] ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy, 2001, p. 174: [É possível que] “pessoas honestas e razoáveis possam divergir: o que nos faz aderir a determinados princípios e não a outros é tanto a nossa racionalidade quanto a nossa afetividade”.
[2] KAY, John. A Beleza da Ação Indireta. Trad. Adriana Ceschin RIeche. Rio de Janeiro: Beste Seller, 2011, p. 11.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Revista Consultor Jurídico, 27 de janeiro de 2017, 8h00

Comentários de leitores

10 comentários

Para o Dr. Alexandre Morais da Rosa

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Pois é, Dr. Alexandre. Como o senhor pode ver, quando se propõe ampliar o Tribunal do Júri, as reações são polarizadas: hás os que recebem com entusiasmo e os que querem até a total extinção. E o que isso tem a ver? Parece que, de um modo geral, a mente das pessoas é muito predisposta a decidir logo, sem mergulhar nos fatos e nas emoções envolvidas. Sendo assim, não querem a ampliação do Júri para não correrem o risco de serem convocadas a decidir sobre a matéria de fato em casos de indenização, desapropriação, direitos do consumidor, etc. Ora, é pertinente pensar que, no nível individual, o juiz também tenha essa resistência a racionalizar todos os fatos do processo e, pior ainda, resistência a ter empatia com as partes. Desculpe se pareço negativista, mas é que, pela minha experiência, falar ou argumentar para os juízes julgarem com mais racionalidade, imparcialidade e humanidade é caso perdido. O senhor citou Benjamin Franklin. Na cultura americana, outro homem notável, Thomas Jefferson, disse uma frase, cujos termos exatos não me recordo, mas que a lei é desnecessária, pois a pessoa bem intencionada não fará nada ilícito e, para os mal intencionados, a lei não tem nenhuma importância. Sendo assim, penso que, ao final de tudo, só uma boa lei de abuso de autoridade e julgamento das autoridades pelo Júri Popular poderia inibir decisões por demais injustas, sacanas mesmo, com o perdão da expressão que, é óbvio, eu não remeto ao senhor, que considero um magistrado muito próximo do ideal.

Para o Ideólogo

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Prezado Ideólogo, respeito sua opinião contrária ao Tribunal do Júri. Gostaria de fazer algumas ponderações. Toda generalização é injusta. Se, de fato, ocorrem julgamentos em que a dramatização prevalece sobre a análise dos fatos e provas, isso não é feito só pelo advogado, mas também pelo MP. E mesmo assim, muitos jurados não se deixam levar pela teatro e enxergam bem os fatos e provas e o resultado do julgamento reflete isso. Enfim, pelo que tenho lido nos comentários, existe uma predisposição a não aceitar o Júri Popular como alternativa válida de julgamento. Principalmente da parte de pessoas que não são do meio jurídico. Entendi que é necessário, antes, divulgar um modelo bem explicado desse tipo de julgamento. Mesmo assim, acredito que os prezados senhores concordariam com a ampliação apenas para o julgamento de "autoridades" (senadores, deputados, Presidente da República, ministros, desembargadores, juízes, delegados de polícia,etc.)

Para Eduardo e George

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Prezados, respeito as opiniões de vocês. No entanto, entendo que devo fazer algumas ponderações. Quanto ao Eduardo enfatizar as dificuldades de implementação, outras mudanças ocorridas também sofreram a mesma crítica antes de serem implementadas. Para citar um exemplo, os Juizados Especiais, que hoje funcionam muito bem tanto no cível como no criminal. Você, Eduardo, entende matéria de fato como julgamento do fato 1, julgamento do fato2, julgamento do fato3 e, somados os julgamentos, fato total. Dá um tempo! A forma de organizar o processo e o julgamento merece reflexão de muitos, e de muito tempo. Isso nem foi uma crítica, foi uma oposição pura e simples. Com relação ao George, a recíproca é verdadeira, também eu penso de forma totalmente oposta ao nobre colega. "Decisões não fundamentadas são antidemocráticas, ainda que tomadas por populares". Não sei se entendi bem, mas nessa linha de raciocínio, deveríamos fundamentar nossos votos em cada eleição? Ou deveríamos fundamentar e o voto só teria validade depois de homologado por um juiz? E o que eu apresentei como proposta não foi uma decisão não fundamentada, mas a fixação da matéria de fato, apreciada através das provas produzidas. Se o fato ocorreu ou não, e, se ocorreu, se uma parte tinha ciência ou não, se podia evitar ou não, etc. Após a pronúncia sobre a matéria de fato, o juiz aplicaria o Direito, obviamente, de forma fundamentada.

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