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A Nova Constituição

Liberdade de expressão e seus limites: imagem, honra e intimidade

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Por ocasião do ajuizamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130, pelo Partido Democrático Trabalhista, contra a Lei 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, o Supremo Tribunal Federal foi instado a arbitrar um novo conflito envolvendo o princípio constitucional da liberdade de expressão e pensamento. Nesse caso, opunham-se aos incisos IX e X do artigo 5°[1] e artigos 220 a 223[2] da Constituição Federal de 1988 os incisos V e X do artigo 5º[3], que versam sobre o direito à imagem, à honra, à intimidade e à vida privada. Superar a aparente colisão apenas se fez possível mediante a ponderação dos valores constitucionais diante o confronto entre as características da Lei de Imprensa e as normas da nova ordem constitucional.

Editada pelo regime militar ainda na presidência do general Humberto Castelo Branco, a pretexto de regular a “liberdade de manifestação do pensamento e de informação”, a lei nada mais fez do que institucionalizar a censura junto aos meios de comunicação a fim de coibir eventuais manifestações contrárias ao governo recém-instalado. Nesse sentido, seu artigo primeiro vedava “propaganda de guerra, de processos de subversão da ordem política e social ou de preconceitos de raça ou classe” e excluía da proteção à liberdade os espetáculos e as diversões públicas[4]. A Lei de Imprensa ainda proibia publicações clandestinas e atentatórias à moral e aos bons costumes — a serem definidos segundo os interesses políticos do governo. "No auge do militarismo, estimular um movimento de trabalhadores na justa luta por melhores salários, pelo recurso da greve, era motivo para classificar o gesto de subversão da ordem"[5].

De acordo com o Partido Democrático Trabalhista, a Lei 5.250, tal como promulgada pelo regime militar, afrontava os preceitos fundamentais cristalizados nos incisos IV, V, IX, X, XIII e XIV do artigo 5º e nos artigos 220 a 223 da Constituição Federal de 1988. Por ser “incompatível com os tempos democráticos”, requereu a invalidação jurídica da lei na totalidade e, alternativamente, o reconhecimento da não recepção de determinados dispositivos e a interpretação conforme a Constituição de outros. Para o requerente, tais dispositivos, se mantidos no ordenamento, poderiam justificar violações à liberdade de expressão e pensamento.

O parecer do procurador-geral da República na ADPF 130 deu-se pela procedência apenas parcial da arguição, considerando a impossibilidade de ser conhecida em relação a matérias que não foram expressamente trazidas pelo autor na petição inicial, na forma do artigo 102, parágrafo 1º, da Constituição[6] e do artigo 3º da Lei 9.882/99[7]. No mérito, entendeu que a invalidação da lei em sua íntegra fomentaria “grave insegurança jurídica devido ao constante estado de ameaça à intimidade e dignidade das pessoas”, pelo que deveriam ser preservadas as normas sancionadoras do abuso no exercício da liberdade de manifestação — artigos 20, 21 e 22 da lei. Em suma, opinou que o pedido deveria ser julgado procedente parcialmente em atenção às garantias personalíssimas da intimidade, honra e vida privada.

Preliminarmente, antes de adentrar o mérito da controvérsia, entenderam os ministros ser a ADPF o instrumento jurídico cabível à impugnação de normas pré-constitucionais, com base no princípio da subsidiariedade, previsto no artigo 4º, parágrafo 1º, da Lei 9.882[8] e firmado no julgamento da ADPF 33[9]. A constitucionalidade da Lei 5.250 fora questionada no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade 521, que nem sequer foi conhecida pelo tribunal em virtude da impossibilidade jurídica do pedido: “Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação a Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as”[10].

No mérito, por maioria, os ministros julgaram procedente a arguição para declarar a não recepção da Lei 5.250 por meio de uma “ponderação diretamente constitucional entre blocos de bens de personalidade: o bloco dos direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa e o bloco de direitos à imagem, honra, intimidade e vida privada”[11]. A cabo dessa operação, decidiu o Supremo que o “bloco de constitucionalidade” — lido como o conjunto das normas do ordenamento jurídico que versam sobre a mesma matéria e que detém natureza constitucional[12] — da liberdade de expressão é procedente ao bloco da intimidade, que incidiria tão somente a posteriori para assegurar o direito de respostas e responsabilizar os possíveis abusos.

Nessa oportunidade, os ministros vencidos posicionaram-se pela improcedência parcial ou total da ação. A divergência parcial foi inaugurada pelo ministro Joaquim Barbosa e seguida pela ministra Ellen Gracie, para os quais deveriam ser mantidos os artigos 1º, parágrafo 1º, 2°, caput, 14, 16, inciso I, 20, 21 e 22 da Lei 5.250/67 ao entendimento de que a ação do Estado na área das garantias fundamentais não seria necessariamente negativa. No campo da liberdade de expressão e de pensamento, a ação seria benéfica ao impor à imprensa a observância de interesses outros que os de seus produtores. Para ambos, nem todos os dispositivos da Lei de Imprensa seriam incompatíveis com a nova ordem, uma vez que serviriam como dispositivos de proteção ao direito de intimidade e de punição a abusos não tolerados pelo sistema jurídico.

O ministro Gilmar Mendes foi além para defender a recepção dos artigos 29 a 36 da Lei de Imprensa, que entendia ser exigência constitucional em virtude da dimensão objetiva ou institucional da liberdade de imprensa. Em seu voto, defende ser dever do legislador equacionar, nos termos exigidos pela Constituição Federal, a liberdade de imprensa e os demais valores fundamentais carentes de proteção, uma vez que não fora concebida pelo legislador constituinte de 1988 nenhum direito absoluto, insuscetível de restrição diante dos casos concretos. Assim, seriam relevantes os procedimentos estipulados pela Lei de Imprensa em seus artigos 29 a 36, cujo afastamento poderia instalar quadro de extrema insegurança jurídica e de risco a uma garantia constitucional.

O ministro Marco Aurélio votou pela improcedência total dos pedidos da arguição, em atenção à necessidade de um diploma normativo específico para disciplinar as variantes da liberdade de informação. Para o ministro, a vigência da Lei de Imprensa por mais de 20 anos sob a égide da Constituição Federal de 1988 terminou por purificar eventuais vicissitudes, no que aplicada pelo Poder Judiciário aos litígios, restando em pleno vigor apenas as normas que protegiam a intimidade dos cidadãos e a liberdade de informação.

A maioria dos ministros — Carlos Britto, Eros Grau, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Carmem Lúcia e Menezes Direito — decidiu pela incompatibilidade frente à Constituição de 1988 da Lei 5.250, na medida em que seu propósito era justamente cercear o livre funcionamento da imprensa — base do sistema representativo. Ao possuir tal finalidade, a lei desnaturalizaria a própria existência da imprensa.

Relator, o ministro Carlos Ayres Britto considerou ser a Lei de Imprensa integralmente materialmente aos princípios da Constituição Federal de 1988, devendo ser subtraída na íntegra da ordem jurídica. A liberdade de imprensa seria a irmã siamesa da democracia, pelo que desfrutaria de uma campo de atuação maior do que a liberdade de pensamento e de expressão dos cidadãos. Esses mesmos direitos individuais seriam melhor exercidos diante de uma imprensa livre e plena, cuja fidedignidade deveria ser fiscalizada somente pelo pensamento crítico da sociedade. Dessa forma, o ministro rejeitava toda e qualquer interferência do Estado em questões essencialmente relacionadas à imprensa, admitindo a disciplina de temas secundários ao trabalho jornalístico, como o direito de resposta e o pedido de indenização, mas não a liberdade de manifestação e o acesso a informação.

Em seu voto, o ministro Menezes Direito valeu-se da obra do professor Owen Fiss, da Universidade de Yale, ao enfatizar a importância democrática da imprensa em informar os cidadãos dos posicionamentos de candidatos a cargos eletivos e em analisar as políticas de governo[13]. Em idêntico sentido, a ministra Cármem Lúcia frisou a importância da liberdade de imprensa como a liberdade de pensamento para informar, informar-se e ser informado, contribuindo assim com a realização da dignidade da pessoa humana. Para a hoje presidente do Supremo, o sistema jurídico já disporia de mecanismos suficientes à coibição dos eventuais abusos praticados em nome da liberdade de imprensa. Ambos os direitos fundamentais seriam complementares porquanto quanto menor a possibilidade de liberdade de ser expressar que o ser humano possui, menos sua dignidade em relação aos outros.

Entendeu pela desarmonia da Lei de Imprensa com os princípios do novo ordenamento constitucional o ministro Ricardo Lewandowski, que reputava a legislação supérflua, na medida em que a matéria estaria já disciplinada no próprio texto da Constituição Federal de 1988. De igual modo, o decano do Tribunal, Celso de Mello, reconhece que a Carta repudia o exercício abusivo do direito de informar, reconhecendo ao indivíduo lesado o direito a ser indenizado por danos morais e materiais.

Ao final do julgamento, a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADPF 130/DF, privilegiando a liberdade da imprensa frente ao direito à imagem, à honra e à intimidade. Ao tempo em que era proibida a censura prévia, permitia-se ao cidadão ofendido por eventual matéria jornalística pleitear judicialmente direito de resposta e indenização por danos.

Em julgado mais recente, o Supremo Tribunal Federal deparou-se mais uma vez com o conflito entre o bloco da liberdade de imprensa e o bloco do direito à imagem, à honra, à intimidade e à vida privada — dessa vez, nos autos da ADI 4.815/DF. Ajuizada pela Associação Nacional dos Editores de Livros face o artigo 20 e 21 do Código Civil[14], era requerida a interpretação conforme à Constituição dos dispositivos a fim de permitir a confecção e a publicação de biografias sem a prévia autorização do biografado ou dos seus responsáveis. Como os precedentes indicavam, novamente prevaleceria a liberdade de expressão, rechaçando por unanimidade a necessidade de permissão. De acordo com a relatora, ministra Cármem Lúcia, a biografia é um pedaço da história, e a autorização, uma censura particular, devendo os erros e os danos serem reparados e obterem direito de resposta assim como os termos da lei exigem.

Somente a ponderação diante da controvérsia em concreto permite aos incisos IX e X do artigo 5° e aos artigos 220 a 223 coexistirem no ordenamento ao lado dos incisos IV, IX e X do artigo 5° da Constituição Federal de 1988. Tanto na ADPF 130/DF quanto na ADI 4.185/DF, vislumbrou-se a tendência de privilegiar a liberdade de expressão, de criação artística e de produção científica em detrimento a intimidade, privacidade, honra e imagem, sob o entendimento de que o cidadão possui o direito de tomar conhecimento acerca dos fatos relativos não só às condutas do governo e das autoridades, a fim de que possam exercer um juízo crítico e livre sobre as práticas estatais, mas também à vida das personagens públicas, devido à sua importância para a história e cultura da sociedade.


[1] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...):
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
[2] Cuidam-se dos artigos integrantes do Capítulo V da Constituição de 1988, que versa sobre a comunicação social.
[3] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...):
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; 
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
[4] Art. 1º É livre a manifestação do pensamento e a procura, o recebimento e a difusão de informações ou idéias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, nos têrmos da lei, pelos abusos que cometer.
§1º Não será tolerada a propaganda de guerra, de processos de subversão da ordem política e social ou de preconceitos de raça ou classe.
§2º O disposto neste artigo não se aplica a espetáculos e diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei, nem na vigência do estado de sítio, quando o Govêrno poderá exercer a censura sôbre os jornais ou periódicos e emprêsas de radiodifusão e agências noticiosas nas matérias atinentes aos motivos que o determinaram, como também em relação aos executores daquela medida.
[5] MIRANDA, Darci. Comentários à Lei de Imprensa. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 87.
[6] § 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
[7] Art. 3o A petição inicial deverá conter:
I - a indicação do preceito fundamental que se considera violado;
II - a indicação do ato questionado;
III - a prova da violação do preceito fundamental;
IV - o pedido, com suas especificações;
V - se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.
[8] § 1º Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
[9] ADPF 33, rel. min. Gilmar Mendes, DJ 27/10/2006.
[10] ADI 521, rel. min. Paulo Brossard, DJ 24/4/1992.
[11] ADPF 33, rel. min. Carlos Britto, DJ 6/11/2009.
[12] Cf. FAVOREAU, Louis; RUBIO LLORENTE, Francisco. El bloque de la constitucionalidade: simposium franco-espanhol de derecho constitucional. Madri: Civitas, 1991.
[13] FISS, Owen. A Ironia da liberdade de expressão: estado, regulação e diversidade na esfera pública. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005. p. 99.
[14] Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

 é advogado, doutor pela Universidade de Salamanca (Espanha) e ex-presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Revista Consultor Jurídico, 29 de janeiro de 2017, 8h00

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