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Opinião

Pré-questionamento é requisito para recorrer ao Supremo ou ao STJ

Por 

Leitor habitual das notícias da ConJur e admirador declarado do professor Nelson Nery Jr., de quem tive a honra de ser aluno nos bancos do mestrado da PUC-SP, ao ler notícia publicada no dia 3 deste mês, não resisti e resolvi me manifestar sobre esse tema tão simples, complicado e polêmico, tudo ao mesmo tempo, que é o pré-questionamento da matéria para fins de interposição dos recursos extraordinário e especial.

A matéria veiculada noticia que o grande professor Nelson Nery, ao participar do Congresso Processo Civil e Fazenda Pública, promovido pela Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, teria afirmado que “não existe isso de pré-questionamento, pois os artigos 102, III (RE), e 105, III (REsp), da Constituição não estabelecem esse requisito para a interposição de tais recursos. O que os dispositivos exigem é que a matéria tenha sido decidida em única ou última instância (...)”.

Ainda que não se mostre equivocada tal afirmação, me parece, com todas as vênias e respeito do aluno que se dirige ao professor, que ela desconsidera a definição de pré-questionamento historicamente concebida e que explica que pode tal fenômeno ser encarado não só como sinônimo de “causa decidida”, mas também como questionamento prévio das partes.

É que a Constituição de 1891 foi o primeiro diploma a cuidar do recurso extraordinário. No seu artigo 59, III, parágrafo 1º, alínea “a”, previa como condição do cabimento de recurso ao Supremo Tribunal Federal que “quando se questionar sobre a validade ou a aplicação de tratados e leis federais se a decisão do tribunal dos Estados for contra ela”. A mesma Carta, no inciso II, utilizava também a expressão “questões resolvidas” para delimitar o que competia ao Supremo Tribunal Federal julgar em grau de recurso.

Conforme interpretação literal do dispositivo constitucional, para que fosse cabível o recurso extraordinário, era necessário a) que a questão tivesse sido resolvida; b) que houvesse questionamento sobre a validade de tratado ou lei federal; e c) que a decisão recorrida fosse contrária à validade de tratado ou lei federal. Esse entendimento atrelava o conhecimento do recurso excepcional, no caso o recurso extraordinário, ao anterior questionamento da matéria pelas partes perante o órgão inferior.

A Constituição Federal posterior, promulgada em 1934, manteve o pré-requisito de que houvesse questionamento sobre a validade de tratado ou lei federal, mas substituiu a expressão “questões resolvidas” por “causa decidida”.

Ambas foram mantidas nas Constituições que se seguiram até a entrada em vigor da Constituição de 1946, que não trazia mais a expressão “questionamento”. Já o termo “causas decididas” foi adotado por todas as Constituições desde 1946, inclusive pela de 1988, que vinculou a expressão tanto ao recurso extraordinário como ao recurso especial.

De fato, a retirada definitiva da expressão “questionamento” dos textos constitucionais desde 1967 parece revelar que o legislador constituinte da época pretendia afastar definitivamente a exigência do pré-questionamento, já que a cláusula “causa decidida” era a exigência que de fato deveria condicionar o conhecimento do recurso extraordinário. A história confirma o acerto dessa afirmação, na medida em que o que sempre foi exigido é que a decisão recorrida tratasse do tema objeto do recurso extraordinário, mesmo no writ of error do Direito inglês e do Direito norte-americano, em que sempre se pressupõe a existência de “erro” que aparecesse no record (registro) da decisão recorrida.

Contudo, a ausência da referida cláusula não impediu o Supremo Tribunal Federal de manter historicamente, na sua jurisprudência, a orientação de exigir dos recorrentes a demonstração do pré-questionamento como uma condição para o conhecimento do recurso extraordinário, ante o entendimento de que a exigência estaria implícita no texto constitucional.

Nesse cenário, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (e depois pelo Superior Tribunal de Justiça) passaram a fazer referência ao pré-questionamento não só como o prévio questionamento das partes, mas também como a manifestação pelo órgão a quo da questão constitucional ou infraconstitucional. Assim, ao longo do tempo, a expressão pré-questionamento passou a referir-se também à necessidade de que constasse na decisão impugnada a questão federal ou constitucional suscitada no recurso excepcional.

Logo, o entendimento acerca do conceito de pré-questionamento passou a englobar o sentido de que a decisão recorrida tivesse adotado entendimento explícito sobre o tema de direito federal. O pré-questionamento deixou de ser encarado como uma decorrência da postulação anterior (questionamento) das partes na instância inferior, mas como decorrência de constar na decisão recorrida a matéria objeto do recurso extraordinário (causa decidida).

Dessa evolução conceitual retiramos as diversas concepções acerca do que se tem entendido por pré-questionamento: (1) o pré-questionamento ocorre com a manifestação expressa do tribunal de segundo grau acerca de determinado tema; (2) o pré-questionamento configura-se com o debate anterior à decisão recorrida acerca do tema de direito federal ou constitucional, hipótese em que é, muitas vezes, considerado um ônus atribuído à parte; e (3) a soma dos dois entendimentos, considerando, então, pré-questionamento como o prévio debate acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestação expressa do tribunal a respeito do tema.

Assim, a afirmação de que o pré-questionamento não é requisito para RE ou REsp, uma vez que o que consta na Constituição Federal é a exigência de matéria tenha sido decidida, parece não levar em conta nem a concepção que historicamente foi atribuída a esse fenômeno, que fez com que viesse a ser encarado também como sinônimo de “causa decidida”, nem uma das outras modalidades de configuração do “pré-questionamento” que está diretamente ligadas a prévia manifestação das partes e desvinculadas do que consta efetivamente na decisão recorrida: o denominado “pré-questionamento ficto”, que, além de ser majoritariamente aceito pelo STF, foi recentemente positivado pelo CPC/2015 no seu artigo 1.025.

Desse modo, ainda que concorde com o grande professor Nelson Nery, diante das explicações históricas desse fenômeno, sou obrigado a afirmar que o pré-questionamento, seja ele sinônimo de “causa decidida”, seja ele na modalidade ficta, é e sempre foi requisito para RE ou REsp.

Leonardo Ranña é advogado e mestre em Direito Processual pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2017, 6h59

Comentários de leitores

3 comentários

Excelente artigo!

Leonardo BSB (Outros)

Muito bom artigo! parabenizo o articulista e, de fato, acredito que o professor Nery nos últimos tempos tem adotado posições, no mínimo, bem controversas.

Forçar a barra: eis uma tradição brasileira (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Forçar a barra tem sido, isto sim, tanto uma tradição quanto um vezo brasileiro que utiliza e prodigaliza a interpretação da lei para enxertar o que nesta não está contido e não se pode sacar do texto em bom vernáculo e escoimado de qualquer ambiguidade com que se exprime. Aliás, a comunidade jurídica brasileira tem sido useira e vezeira desse expediente cujo emprego acaba por transformar o direito posto em uma ciência esotérica obscura a que somente uns poucos iniciados privilegia conhecer. O resultado disso é que a lei perde sua finalidade precípua e deixa de ser um comando vinculante “a priori” por esvaziar completamente o significado da regra constitucional segundo a qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5º, II), e aquela infraconstitucional de acordo com a qual “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (LINDB, art. 3º.
Partindo, pois, das premissas postas nestes dois dispositivos do ordenamento em vigor, divirjo tanto do Dr. Nelson Nery Jr. quanto do articulista porque, rigorosamente, os preceitos contidos nos art. 102, III, ‘a’, e no art. 105, III, ‘a’, da Constituição não exigem o pré-questionamento e não trazem consigo qualquer laivo indicativo de que a contrariedade à Constituição ou a lei federal deva estar vazada expressamente na decisão recorrida.
Ao contrário, o que se depreende imediatamente a partir da leitura de tais disposições constitucionais é que, para desafiar recurso extraordinário ou especial, a decisão recorrida deve contrariar preceito constitucional ou de lei federal, respectivamente.
(continua)...

Forçar a barra: eis uma tradição brasileira (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

2(continuação)...
Uma decisão contraria preceito constitucional ou legal quando seu conteúdo colide com a regra inscrita em dispositivo daquela natureza. A avaliação de haver ou não contrariedade à Constituição ou a lei federal não reclama tenha sido a questão debatida ou sequer enfrentada na decisão recorrida, mas apenas que o teor desta arroste o conteúdo da Constituição ou da lei federal.
Esta sim foi a vontade do legislador de 1988, que pretendeu conferir maior largura ao “enforcement” da Constituição e da legislação federal para conferir maior segurança jurídica à Nação e garantir que a lei seja igual e aplicada igualmente para todos, coisa que definitivamente não acontece nos dias que correm porque casos semelhantes acabam tendo soluções díspares em razão desses truques judiciais que conhecem de uns recursos e não de outros, deixando uns com uma solução e outros com solução diferente, quando não antípoda.
Concluo, o pré-questionamento não passa de um truque, um mandrakismo à brasileira típico do que se convencionou chamar de jurisprudência defensiva, e presta antes e mais um mau serviço à Nação do que a almejada estabilidade jurídica, e decorre dessa “tradição” bem brasileira de acomodar as coisas forçando a barra com emprego de um desfile de falácias para dar ao argumento a aparência de legitimidade.
Assim, nunca sairemos do atoleiro em que nos encontramos há décadas.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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