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Escuta ambiental

Gravação de Temer sem autorização do STF testará jurisprudência da corte

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O inquérito aberto para investigar o presidente Michel Temer testará os limites da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre escuta ambiental clandestina. Os documentos, liberados pelo STF nesta sexta-feira (19/5), mostram que o presidente da República foi gravado sem autorização da corte, a quem compete autorizar investigações sobre autoridades.

Segundo a narração dos fatos feita pela Procuradoria-Geral da República, o empresário Joesley Batista, dono do frigorífico JBS, gravou por conta própria, em março deste ano, conversas com Temer, com o senador Aécio Neves (PSDB-MG) e com o deputado Rodrigo Rocha Loures (PMDB-PR) para dar início às negociações de um acordo de delação premiada. E só levou a informação à Procuradoria-Geral da República no mês seguinte.

“Se essa gravação do presidente, feita num ambiente privado, for reputada lícita, qualquer pessoa poderá grampear o Palácio do Planalto. Um funcionário não poderia ser demitido por justa causa se fizesse isso”, alerta o criminalista Andrei Zenkner Schmidt, professor de Processo Penal da PUC do Rio Grande do Sul. 

“A gravação foi feita em ambiente doméstico, privado. E não estamos falando de uma privacidade qualquer, é a privacidade do presidente da República. É um sigilo qualificado que envolve inclusive questões de segurança nacional”, analisa o advogado.

Joesley Batista gravou Temer, Aécio e Rodrigo Rocha Loures por conta própria para negociar acordo de delação.
Reprodução

Conforme disseram advogados consultados pela ConJur, o Supremo hoje entende ser possível a gravação clandestina feita por um interlocutor se ela for usada para defesa própria. Mas não permite a preparação de armadilhas para flagrar um dos interlocutores cometendo um crime. Muito menos para forçar o cometimento de um crime, como os criminalistas entendem que pode ter acontecido no caso da gravação de Temer.

“Não vejo problema na gravação em si. Como regra geral, gravar uma conversa sua é perfeitamente lícito”, diz o advogado Pedro Estevam Serrano, professor de Direito Constitucional da PUC de São Paulo. “Outra coisa é armar uma situação para que o outro participante da conversa cometa um crime.”

Serrano chegou a aventar que Temer tivesse cometido o crime de prevaricação, já que foram relatados crimes na conversa e o presidente não os denunciou às autoridades. “Mas foi uma arapuca. Ele [Joesley] criou uma situação incriminante”, afirma. “Não foi uma conversa em que foram relatados crimes do passado. Joesley ligou para Temer, marcou hora e criou uma situação absolutamente constrangedora para o presidente. Forçou o cometimento de um crime por ele. Não se pode induzir ao crime.”

Zenkner afirma ainda que, do ponto de vista jurisprudencial, não há problema na gravação ambiental clandestina. Mas acredita que o debate tenha de se afastar dessas questões e começar do zero. "Jamais o STF analisou questão tão complexa, e isso recomenda que se evite, desde já, a retórica dos precedentes. É um caso peculiar que merece ser enfrentado com premissas distintas."

Num recurso com repercussão geral reconhecida julgado em novembro de 2009, o Supremo autorizou a gravação ambiental feita por um dos interlocutores. Mas foi diferente da situação de Temer, diz Andrei Zenkner. O caso de 2009 era o de um réu que bateu boca com o juiz de seu processo e foi acusado de desacato. Ele havia gravado a audiência e usou o áudio para provar que não houve desacato. Mas no caso, explica o criminalista, foi uma solenidade pública, com presunção de publicidade.

Carta na manga
De acordo com o pedido de abertura de inquérito, Joesley foi até a PGR no dia 7 de abril deste ano com quatro arquivos de áudio. Um era a gravação de uma conversa que teve com Temer na garagem do Palácio do Jaburu, onde o presidente mora; dois eram conversas com Rocha Loures; e a última era uma ligação entre ele a Aécio. As conversas aconteceram em março.

Em todos os casos, as conversas foram iniciadas por Joesley. E todos os arquivos foram entregues à PGR como provas do cometimento de crimes por autoridades com prerrogativa de foro no Supremo. A expectativa do empresário era se livrar dos processos que correm contra ele na Justiça Federal assinando um acordo de delação premiada.

Na conversa com Temer, Joesley conta que paga mesada para um procurador da República mantê-lo informado e diz que nutre boas relações com o ex-deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ) “todo mês”. O presidente fala pouco, apenas reage ao que Joesley fala e em dado momento diz “ótimo” depois de saber o que o empresário está fazendo para “dar conta” de seus processos.

Joesley é acusado de corrupção ativa e lavagem de dinheiro em inquéritos que investigam fraudes em contratos da Petrobras e de fundos de pensão de funcionários de estatais. Ele também é investigado por corrupção em contratos do BNDES.

Com a assinatura do acordo, já homologado pelo ministro Luiz Edson Fachin, a PGR se abstém de oferecer qualquer denúncia contra o empresário e nem se opõe a que ele more fora do Brasil. Em troca, ele deverá pagar multa de R$ 110 milhões. Ao todo, a JBS pagará R$ 225 milhões com o acordo.

Essa é outra diferença com a jurisprudência do Supremo, diz Andrei Zenkner. No caso de 2009, o STF deixou claro que a gravação por um dos interlocutores foi autorizada diante do estado de necessidade de um réu que, para se defender, precisou invadir a privacidade de alguém. “Não vejo estado de necessidade nem situação de perigo a amparar alguém que, para escapar de prisão resultante de obra sua, tente garantir um acordo de colaboração”, explica o criminalista.

Benefício com a própria torpeza

"Não se pode extrair benefício da própria torpeza", diz Lenio Streck.

“Há um princípio do Direito norte-americano que diz que você não pode se beneficiar da sua própria torpeza. E esse cara se beneficiou”, exclama o jurista Lenio Streck, constitucionalista e professor de Processo Penal da UniSinos. “É o caso do neto que mata o avô para ficar com a herança. No caso americano, a Suprema Corte, em 1895, entendeu que, embora não houvesse lei que proibisse o neto de ficar com o dinheiro, havia o princípio do não benefício com a própria torpeza.”

Lenio se refere às movimentações de Joesley no mercado financeiro e as consequências do vazamento de sua delação ao jornal O Globo. Segundo o mesmo jornal, a JBS e o Grupo J&F, dono do frigorífico, fizeram uma grande operação de compra de dólares e de venda de ações no dia 17 de maio, horas antes de a delação ser divulgada.

A Comissão de Valores Mobiliários, agência reguladora do mercado de capitais, informou nesta sexta-feira (19/5) a abertura de cinco processos administrativos para investigar as movimentações das duas empresas na bolsa.

De acordo com reportagem do Valor Econômico, somente a operação financeira com o dólar pode ter resultado em ganhos de mais de US$ 1 bilhão. Houve valorização de 8,06% no preço do dólar em relação ao real na quinta-feira (18/5).

Ainda na quinta, a BM&F Bovespa, a bolsa de valores de São Paulo, recorreu ao chamado circuit breaker, quando as atividades são suspensas por causa de rápida maxidesvalorização. Segundo levantamento da consultoria Economatica, a BM&F Bovespa perdeu R$ 219 bilhões em valor de mercado na quinta.

“No Brasil, o neto ficou com a herança!”, resume Lenio Streck.

Clique aqui para ler o pedido de abertura de inquérito contra Temer, Aécio e Rocha Loures.

Clique aqui para ler o acordo de delação premiada de Joesley Batista e ler as transcrições dos depoimentos.

 é editor da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 20 de maio de 2017, 7h28

Comentários de leitores

10 comentários

A gravação foi lícita!

Carlos Frederico Coelho Nogueira (Cartorário)

De acordo com a doutrina e a jurisprudência do STF, a gravação ambiental unilateral (aquela feita por um dos que conversam em meio presencial, sem o conhecimento do outro) é válida como meio de prova.
Não há necessidade de autorização de quem quer que seja, pois não se trata de interceptação telefônica (aquela realizada por um terceiro sem o conhecimento daqueles que falam ao telefone). Só para essa interceptação (conhecida vulgarmente como "grampo") há necessidade de prévia autorização judicial, nos termos do art. 5º, XII da CF.
São coisas totalmente distintas.
No caso, não houve "grampo" e sim, como já dito, gravação ambiental unilateral.
Pouco importa que aquele que conversa ambientalmente e tem sua fala gravada à revelia seja o Presidente da República.
O interesse público até pode recomendar seja feita essa gravação, principalmente de uma conversa altamente suspeita, feita na garagem do palácio presidencial, à noite, sem prévio agendamento e com um empresário investigado em operações da Polícia Federal por fraudes as mais variadas, além de corrupção.
Pouco importa, igualmente, ter sido a gravação preparatória de delação premiada, pois, como exige a lei, o delator (colaborador) deve apresentar provas do que alega em sua colaboração, para que ela possa ser admitida como fonte de prova.

Ambos tem conduta criminosa

Luiz Soares de Oliveira (Corretor de Imóveis)

Se digo que ambos têm conduta criminosa me referindo a conduta de cada um ou se os dois são criminosos, o que vale é o conteúdo e o contexto. Não cabe agora analisar erros de linguagem. Se o corruptor é confesso ou não o que se quis provar é que este presidente que o recebeu e o fez em horário e fora da agenda, deixou claro sua conduta exposta e com quem mantém relações. Diga-se relações escusas e criminosas. Os semelhantes se buscam e se completam. Se o Temer fosse uma pessoa limpa não o teria recebido. "São todos farinha do mesmo saco", portanto, ambos corruptos e merecem ser punidos. Sem essa de querer analisar houveram por houver. O Erro menor(ortográfico) não pode anular o erro maior(ato criminoso). Convenhamos! O erro ortográfico é um descuido e falta de cuidado no manejo da língua enquanto o ato criminoso faz parte do carácter da pessoa.

Um belo texto-verdade

Luiz Fernando Cabeda (Juiz do Trabalho de 2ª. Instância)

ConJur e seu editor Pedro Canário estão de parabéns pela publicação do mais completo texto de análise jurídica que foi produzido até agora sobre o acordo PGR/JBS.
O mérito está em avaliar os acontecimentos à luz dos dispositivos legais e da jurisprudência do Supremo, sendo que esta agora é posta em xeque e deve abranger mais dados.
Porém, está também em expor a quase incompreensível manobra da PGR, seu afogadilho, sua ingenuidade indesculpável, em deixar-se envolver por um confesso corruptor e conhecido sonegador, que no entanto mostrou talento especial para penetrar nos centros de poder usando a propina como ingresso.
Hoje mesmo o ConJur publica a notícia que a OAB ingressará com pedido de impeachment de Temer. Pois os fundamentos apresentados por uma comissão formada para esse fim começa com: "Houveram possíveis atos de intercessão em favor de particulares..."
Pela gravidade do tema, a comissão deveria estar mais atenta, em primeiro lugar, à língua pátria e empregar a flexão correta: "Houve possíveis atos..."
Afora isso, em outros textos da imprensa se confunde a análise, aqui bem feita pelo ConJur, com circunstâncias políticas, ou qualidade moral e integridade dos agentes públicos envolvidos. São temas diferentes. Ao direito, obviamente, a ética não é indiferente. Todavia, nada justifica atropelar garantias políticas em nome de resgates éticos, pois - levado o argumento ao limite - talvez não fique ninguém para apagar a luz.
Quando foram se queixar ao presidente Abraham Lincoln que seu general Ulysses Grant exagerava na bebida em plena operação militar, na Guerra Civil, Lincoln disse algo como "não quero saber se meus generais bebem, mas se ganham as batalhas".
A PGR precisaria saber disso, antes de celebrar seus atos de 'biruta de aeroporto'.

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