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Operações de fusão e aquisição exigem ações preventivas para mitigar riscos

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As mudanças tributárias trazidas pela Lei 13.259/16, que a partir deste ano provocarão diferenças de impostos a pagar acima de dezenas de milhares de reais, aceleraram diversas operações de fusões e aquisições. Visando viabilizar a operação, etapas foram otimizadas, priorizações foram feitas, e decisões foram tomadas.

Análises dos demonstrativos financeiros, passivos e obrigações trabalhistas, ambientais e fiscais e riscos ao negócio, entre outras, certamente foram realizadas. Mas será que, nesse contexto, os aspectos de compliance anticorrupção foram abordados com o detalhamento necessário? É de fundamental importância o processo de verificação de possíveis ocorrências de irregularidades, atos ilícitos ou de vulnerabilidades nas organizações envolvidas no que tange a atos de corrupção, isso porque há responsabilidade da sucessora.

Para cumprir o prazo, fechar bons negócios e evitar a majoração dos tributos a serem pagos, é plenamente possível que operações de fusões e aquisições tenham ocorrido sem as devidas ações preventivas, como o due diligence. Em consequência, o comprador pode ter herdado um histórico de não conformidade com a legislação anticorrupção, assumindo riscos reputacionais e legais.

Para mitigar esses riscos de compliance, há ações relevantes que devem ser feitas no pós-operação. A primeira delas é o desdobramento do programa de compliance. É fundamental que todos na nova empresa, pós-processo de fusão e aquisição, conheçam o código de ética corporativo, sejam treinados e tenham acesso ao canal de denúncias. Tal cuidado permitirá que eventuais casos passados ou em andamento, que não estejam em conformidade com as novas diretrizes corporativa, sejam trazidos à tona para apuração e devido tratamento.

Para tanto, a gestão de mudança deve ser utilizada de forma pragmática, incluindo ações de comunicação, conscientização e incentivos, promovendo na organização uma cultura de ética e compliance real e forte. Os profissionais devem ter claro o que é esperado deles, bem como a postura a ser adotada. Além disso, devem estar presentes a não retaliação e proteção dentro dos limites legais para aqueles que tenham ciência de problemas e queiram reportá-los para a gestão.

Outro ponto fundamental é a realização de auditoria de compliance. Trata-se de um processo que se utiliza da metodologia típica de auditoria interna, mas com uma abordagem específica para tratar de questões de compliance, com foco em processos críticos como cadastro, compras, pagamentos, doações e patrocínio, viagens e hospitalidade, fusões e aquisições, entre outros. Uma das diferenças, por exemplo, está na questão da materialidade, na qual o foco está no impacto, e não na transação em si.

Por exemplo, um pagamento de R$ 20 mil pode ser entendido como não material numa grande empresa, mesmo que seja indevido. Porém, numa auditoria de compliance, esse mesmo pagamento seria foco, caso estivesse associado a processos críticos, como cartão de crédito corporativo, viagens e hospitalidade ou doações e patrocínios. Isso porque poderia ser uma forma de pagamento indevido a um agente público em troca de uma vantagem indevida, o que caracterizaria um ato de corrupção, passível de sanções e multas para envolvidos, executivos e empresa na forma da lei.

Há ainda os casos em que a empresa adquirida já estava sujeita às legislações anticorrupção internacionais, bem como a empresa compradora, o que demandaria um processo de auditoria de compliance específico. Pensando na legislação anticorrupção norte-americana, seria essencial a realização de um processo de FCPA audit, por exemplo.

Com certeza, existiu a vantagem em fazer a fusão ou a aquisição em regime tributário favorável, diminuindo legalmente o pagamento de impostos. Contudo, em razão das responsabilidades assumidas pela empresa sucessora, para ter certeza de que foi feito, de fato, um bom negócio, é imprescindível que o pós-operação contemple os desdobramentos necessários no que tange ao compliance anticorrupção.

Jefferson Kiyohara é líder da prática de riscos e compliance da consultoria Protiviti.

Revista Consultor Jurídico, 7 de março de 2017, 7h07

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