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Tributo no tributo

Supremo suspende julgamento sobre ICMS na base de cálculo de PIS e Cofins

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal deixou para a próxima sessão a conclusão do julgamento sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A presidente da corte, ministra Cármen Lúcia, decidiu encerrar a sessão às 18h para colher os votos dos ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello no dia 16 de março. Nesta quinta-feira (9/3), foram proferidos oito votos, cinco deles pela não inclusão.

Para a relatora do processo, ministra Cármen Lúcia, valor recebido como ICMS repassado ao consumidor não pode ser considerado faturamento.
Nelson Jr./SCO/STF

Vem ganhando o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, para quem o valor recebido como ICMS repassado ao consumidor não pode ser considerado faturamento e, por isso, o PIS e a Cofins devem incidir apenas sobre o valor efetivamente faturado pela empresa com a venda de seus produtos e mercadorias.

Ela foi acompanhada pela ministra Rosa Weber e pelos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. Nesta quinta, Cármen manteve o entendimento que apresentou ao Plenário em 2014, quando o Supremo julgou um recurso sobre o mesmo tema, mas sem repercussão geral.

Se os votos daquela ocasião se mantiverem neste caso, o ICMS não poderá ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. Isso porque, embora o ministro Gilmar tenha votado a favor da tese da Fazenda Nacional, Celso ficou a favor dos contribuintes.

A discussão desta quinta está posta num recurso com repercussão geral reconhecida. O processo discute se o valor do ICMS pago por empresas, mas repassado aos consumidores, deve ser considerado faturamento das companhias. E, por isso, deve ser considerado também como faturamento, que serve de base de cálculo do PIS e da Cofins.

Para a Fazenda Nacional, o valor do ICMS deve ser considerado faturamento porque resulta em “acréscimo patrimonial” para as empresas que repassam a cifra para os consumidores. No processo, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional disse que, caso sua tese saia derrotada, a União deixará de arrecadar R$ 250 bilhões. Por isso, nesta quinta, pediu que os efeitos da decisão do Supremo sejam modulados para 2018 — “muito extravagante”, disse o ministro Marco Aurélio, “um pedido de modulação de forma prospectiva”.

A Fazenda afirma que, caso sua tese saia vencida, quem perde é a Seguridade Social, já que a PIS e a Cofins são contribuições usadas para financiar a Previdência. O vice-procurador-geral da República, José Bonifácio Borges de Andrada, ironizou a argumentação da PGFN: “Quase me convenceu de que, se pagarmos mais impostos, pagaremos menos impostos”.

O primeiro a acompanhar a tese da Fazenda foi o ministro Luiz Edson Fachin. Ele seguiu o voto proferido pelo ministro Gilmar no julgamento de 2014, segundo o qual o recebimento de valores de ICMS repassado tem influência no patrimônio das empresas e, por isso, devem ser usados para calcular o valor do PIS e da Cofins.

Fachin foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli. Barroso também respondeu os argumentos arrecadatórios da Fazenda: “O fato de haver uma grave crise econômica e fiscal não é irrelevante, mas não pode ser determinante”, disse. Mas votou a favor da União. Afirmou que a inclusão do ICMS no PIS e na Cofins “não viola qualquer direito fundamental do contribuinte”. “O conceito de faturamento é aberto e não ofende a Constituição”, afirmou.

A ministra Rosa, em seu voto, afirmou que, embora o conceito de faturamento seja aberto e semelhante ao de receita bruta, “não é uma carta branca ao legislador e nem ao exegeta [intérprete]”. Fux completou que o conceito não permite a incidência de um tributo na base de cálculo de outro. Para ele, a inclusão viola o princípio constitucional da isonomia e da capacidade contributiva.

O ministro Dias Toffoli foi o que fez a defesa mais veemente de sua tese. Segundo ele, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça autoriza a inclusão do ICMS desde os tempos de Tribunal Federal de Recursos. E a majoração da base de cálculo do PIS e da Cofins, argumentou o ministro, significa mais recursos para investimento em políticas públicas em prol do trabalhador.

“Estamos mudando uma técnica tributária de seis décadas. Há 60 anos o Supremo entende dessa forma. Foram citados aqui precedentes do ministro Carlos Velloso e de outros. E, mais uma vez, digo que quem arcará com o ônus é o menos favorecido, é o trabalhador”, declarou Toffoli. 

 é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 9 de março de 2017, 19h11

Comentários de leitores

2 comentários

Modulação dos efeitos

Marcio Machado (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Interessante também é o pedido da PFN de modulação dos efeitos da decisão para 2018, ou seja, declara-se a inconstitucionalidade mas a eficácia da lei inconstitucional perdura, por razões econômicas, por cerca de mais um ano. Pura jaboticaba.

O STF sobre exclusão do ICMS na COFINS e no PIS

Plinio G. Prado Garcia (Advogado Sócio de Escritório)

Acompanhei com interesse a sessão de julgamento, não só como advogado tributarista, mas, também, como cidadão e contribuinte.
Equívocos legais ou jurisprudenciais de longa data não servem de argumento para sua perpetuação. Do mesmo modo, a Constituição não pode ser subserviente a lei alguma, exatamente porque dela emanam todas as leis.
Ademais, não há como confundir faturamento com receita, pois a EC 20/98 impõe no artigo 195, I, "b" nítida distinção entre um e outro.
Noto, além disso, que as leis atuais sobre PIS e COFINS estão em conflito com essa EC 20/98, com o que haveria necessidade de novas leis que viessem a respeitar a dicotomia constitucional entre faturamento e receita.
É equivocado o entendimento segundo o qual essa alteração constitucional objetivou ampliar o alcance da incidência da COFINS (e do PIS) para abarcar novas hipóteses de incidência tributária.
Se essa foi a intenção do legislador, o resultado há de ser outro a impor duas possíveis novas hipóteses de outorga constitucional de competência à União Federal, quais sejam, de instituir essa contribuição social sobre o faturamento ou de fazê-lo sobre a receita da pessoa jurídica. Portanto, faturamento não é receita, inobstante esta possa resultar daquele. Seja como for, o que não for receita da empresa no faturamento também não poderá sê-lo no âmbito da alternativa constitucional de "receita", quando seu valor apenas transite pelo caixa ou pela contabilidade da empresa.

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