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Opinião

Não incide ICMS em royalties pagos no sistema de franquias

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O sistema de franchising no Brasil teve início na década de 1960. Naquela época, o sistema se baseava simplesmente na transferência de conhecimento (know-how). De lá para cá, todavia, muita coisa mudou. Na década de 1990, houve um expressivo crescimento do setor, decorrente do aprimoramento das técnicas de gestão, de repasse de conhecimento e de organização.

No Brasil, os contratos de franquia empresarial são regidos pela Lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Segundo a referida norma, franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços. E, eventualmente, também o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício (artigo 2º).

Atualmente, segundo a Associação Brasileira de Franchising (ABF), em 2016, o setor de franquias brasileiro faturou 8,3% a mais que no ano anterior, o que representa R$ 151,2 bilhões, com um crescimento contínuo desde 2011. No mesmo intervalo de tempo, apesar da redução do número de redes franqueadoras (-1,1%), houve um crescimento no número de unidades de franquias, o que equivale a 142,6 mil (+3,1%).

Há que se ressaltar, também, que o número de empregos diretos gerados pelo setor aumentou 0,2%, no primeiro semestre de 2016. Ou seja, o franchising brasileiro vive um momento de expansão e crescimento, o que faz com que, em todo tempo, surjam questões jurídicas relevantes que demandam uma detida análise dos tribunais.

Neste sentido, recentemente, o Judiciário gaúcho emitiu uma importante decisão para o setor. No caso, restou entendido que os royalties pagos aos franqueadores não devem compor a base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) das franquias.

Para entender melhor a importância deste julgado, é preciso destacar que o ICMS é um imposto indireto. Em geral, ele incide sobre as várias etapas da cadeia econômica, repercutindo o seu ônus econômico até o consumidor final.

Neste contexto, a legislação permite a ocorrência da chamada substituição tributária. Na substituição tributária progressiva, por exemplo, o contribuinte situado na primeira etapa dessa cadeia antecipa o tributo devido pelos contribuintes situados nas etapas subsequentes. Contudo, por ser um canal de distribuição ímpar, o sistema de franquia merece ser tratado de forma distinta dos demais canais na substituição tributária.

No caso analisado, o Estado do Rio Grande do Sul fez a cobrança de ICMS sobre royalties, como se fossem parte integrante dos preços das mercadorias. Já a franqueadora, ao questionar o auto-de-infração lavrado pela Fazenda Estadual, afirmou que a cobrança era ilegal, já que os royalties não fazem parte do processo de produção da mercadoria.

Segundo a autoridade fazendária, a exclusão dos royalties da base de cálculo do ICMS desoneraria toda a cadeia econômica. Isso porque quem adquire os produtos da franqueadora paga em torno de 50% em royalties sobre o valor da nota fiscal.

Contudo, apesar do entendimento do fisco estadual, a 6ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre, que analisou o caso, acatou os embargos propostos pela franqueadora. De acordo com a decisão judicial, os royalties, no caso, são receita de outra empresa, e não da mesma que comercializou as mercadorias. Desta forma, o planejamento tributário adotado não teria afrontado as normas tributárias vigentes.

Ocorre que a empresa autuada havia segregado suas operações em três pessoas jurídicas distintas, tornando evidente o fato de que a venda de mercadorias, o oferecimento de expertise para exploração dessa mercadoria e os direitos para exploração da marca eram negócios diferentes. Portanto, os royalties não fariam parte da composição da mercadoria.

Vale destacar, contudo, que se a segmentação das atividades estivesse fora da realidade fática e as atividades não estivessem sido segregadas corretamente, sem o contrato de exploração separar cada um dos negócios, provavelmente o posicionamento do Judiciário teria sido diferente.

Como se vê, o tema ainda é bastante controverso e sem um posicionamento uníssono da jurisprudência. Entretanto, o debate revela, por si só, a complexidade de um dos assuntos relacionados a este importante setor da economia nacional, responsável por uma fatia, cada vez mais expressiva, da atividade empresarial no país.

 é advogado, especializado em Direito Tributário da equipe de Cesar Peres Advocacia Empresarial (CPAE).

Revista Consultor Jurídico, 11 de setembro de 2017, 6h50

Comentários de leitores

1 comentário

Iludido advogado autônomo

Iludido (Advogado Autônomo - Civil)

Enquanto não houver o Estado de Direito Respeitado vulgo democrático (COISA DE PULITICO) haverá toda forma de tributação como forma forçada de arrecadar dinheiro para os desperdícios quânticos do seu governo. A classificação do direito autoral na forma contábil, segue os caminhos do imposto de renda. Ativo Imobilizado com sub-conta de Bens Imateriais. É um realizável a longo prazo. De mercadoria e serviço é como Pilatos no Credo. No máximo o imposto de renda sobre esta receita no acerto da declaração da pessoa jurídica com base no lucro real. Aliás, sem compensação da Correção Monetária sobre o ativo imobilizado na origem. Milagre o município não ter aberto sua boca para mais uma exploração tributária sobre o pobre que ao final quem vai pagar o ISS do impossível pois, aí sim, será cobrado no ajuste do preço final de consumo de todo bem da empresa vendível. Mas, não importa em quem vai doer pois, faz parte do pecado mortal e portanto de todo humano sem dó.
Claro que não é mercadoria. Está mais para serviço que para mercadoria. Apesar de hoje, já estar à venda como mercadoria de prateleira. Onde estaria a compensação tributária se acaso vierem a tributar essa operação sobre o direito autoral pelo ICMS! Pergunte aos tributaristas e administrativistas desse seu pais que são os príncipes CONSULTORES dos reis.

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