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Flagrante induzido

Toffoli propõe ilicitude de uso de grampo clandestino para ações eleitorais

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Para o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, o uso da gravação ambiental clandestina para subsidiar ações eleitorais é ilícito, pois reveste-se de intenções espúrias e indica a indução ou instigação de um flagrante preparado. A exceção é quando o registro ocorre em lugar público.

Jurisprudência do TSE sobre uso de gravação ambiental clandestina variou ao longo dos últimos anos
Reprodução

Essa foi a proposta feita pelo relator, no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida cujo objetivo é discutir se gravação ambiental feita por um interlocutor sem conhecimento dos outros pode servir de prova em processos por crime eleitoral.

O caso começou a ser julgado no Plenário virtual na sexta-feira (18/6) e foi interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Apenas Toffoli votou até então. A repercussão geral foi reconhecida em 2017, e o julgamento, liberado desde agosto de 2018, dois meses antes das eleições presidenciais.  

O recurso surge da necessidade de adequar ou não a orientação do próprio STF, que de forma geral admite que gravação ambiental ilegal seja usada como prova, quando não estiver presente causa legal de sigilo, aos casos eleitorais.

Para o relator, o processo eleitoral tem peculiaridades próprias, pois travado em ambiente de intensas disputas políticas, as quais muitas vezes ensejam comportamentos eticamente reprováveis entre os envolvidos. Além disso, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral tem variado o posicionamento nos últimos anos.

Para as eleições de 2012, o TSE fixou que a gravação ambiental só é viável mediante autorização judicial e para ser usada como prova em investigação criminal ou processo penal.

Tese do ministro Dias Toffoli tem objetivo de coibir que as gravações ambientais sejam utilizadas com promiscuidade
Fellipe Sampaio/STF

Já para o pleito de 2016, houve a virada: a grampo passou a ser lícito, seja em ambiente público ou particular. Ainda assim, admitia excepcionalidades capazes de inviabilizar o conteúdo: seria preciso que a gravação fosse feita pelo eleitor corrompido, sem nenhuma espécie de induzimento ou de atuação de adversários. Até as eleições de 2020, esse foi o entendimento mantido.

Em 2 de junho de 2021, o ministro Alexandre de Moraes propôs ao TSE nova mudança: a proibição do uso de gravação ambiental, mas agora com base nas mudanças do pacote "anticrime" (Lei 13.964/2019), que inseriu o artigo 8-A na Lei 9.296, a qual regulamenta a interceptação de comunicações.

Pela redação da norma, esse tipo de prova deve ser feita por autorização judicial mediante requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial. O julgamento não foi concluído ainda, por pedido de vista do presidente do TSE, ministro Luís Roberto Barroso.

Ao propor a ilicitude do uso de gravação ambiental clandestina, o ministro Toffoli indica que o entendimento deverá ser aplicado a partir das Eleições de 2022, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

Ministro Gilmar Mendes pediu vista
Fellipe Sampaio /SCO/STF

Tese dupla
A tese proposta foi dividida em duas partes:
I) No processo eleitoral, é ilícita a prova colhida por meio de gravação ambiental clandestina, sem autorização judicial e com violação à privacidade e à intimidade dos interlocutores, ainda que realizada por um dos participantes, sem o conhecimento dos demais.

II) A exceção à regra da ilicitude da gravação ambiental feita sem o conhecimento de um dos interlocutores e sem autorização judicial ocorre na hipótese de registro de fato ocorrido em local público desprovido de qualquer controle de acesso, pois, nesse caso, não há violação à intimidade ou quebra da expectativa de privacidade.

Prática deplorável
A interpretação adotada pelo ministro Toffoli é no sentido de coibir que as gravações ambientais sejam utilizadas com promiscuidade, de maneira dissimulada, ardilosa, no intento de produzir incidentes desestabilizadores do pleito eleitoral, como o induzimento ao crime e o preparo de flagrante.

Ele aponta que o ambiente político é astucioso por excelência e, especialmente em períodos eleitorais, pode fomentar a prática de condutas pouco ortodoxas que podem desqualificar os concorrentes, gerando vantagens indevidas. "A gravação ambiental ganha especial destaque entre essas deploráveis práticas", disse.

No TSE, o ministro Alexandre de Moraes propôs recentemente a ilegalidade do uso da escuta ambiental clandestina
Carlos Moura/SCO/STF

A gravação ambiental em espaço privado, considerado o acirrado ambiente das disputas político-eleitorais, reveste-se de intenções espúrias e deriva de um arranjo prévio para a indução ou a instigação de um flagrante preparado, o que enseja a imprestabilidade desse meio de prova no âmbito do processo eleitoral, pois, para além do induzimento ao ilícito por parte de um dos interlocutores, há a violação da intimidade e da privacidade.

A exceção é se a gravação ocorre em sistemas de segurança como nos bancos, centros e lojas comerciais, ou mesmo nas ruas. Nessas hipóteses, como não há caráter de clandestinidade, também não há violação da intimidade em local aberto ao público.

Amigo da corte
O recurso foi apresentado ao Supremo contra acórdão do Tribunal Superior Eleitoral que julgou nula ação impugnação de mandato que se baseava em escuta ambiental feita por um interlocutor para acusar um candidato. O TSE reafirmou jurisprudência já antiga de que grampos ambientais sem autorização judicial não podem instruir processos por crime eleitoral.

O caso conta com a União dos Vereadores do Brasil (UVB) como amicus curiae (amiga da corte), representada pelo advogado Guilherme Barcelos. A entidade apontou em manifestação ao STF que o uso da gravação clandestina na seara eleitoral é, via de regra, maliciosa, premeditada e indutora de ilícitos.

Também recoreu às alterações do pacote "anticrime" para ressaltar que, para fins acusatórios, a gravação ambiental se encontra submetida à reserva de jurisdição: deverá ser autorizada por juiz, a pedido da autoridade policial ou do Ministério Público, conforme o artigo 8-A da Lei 9.296/1996. Assim, uso de gravação clandestina só vale para fins de defesa.

Em memoriais, cita também artigo escrito pelo colunista da ConJur, Lenio Streck, em parceria com os criminalistas Marcelo Augusto Rodrigues de Lemos e Igor Suassuna Vasconcelos, em que defendem que, de forma absolutamente clara, a resposta adequada tendo vista a Constituição é justamente a impossibilidade de uso da gravação clandestina para incriminar outrem — inclusive em casos de colaboração premiada.

Clique aqui para ler o voto do ministro Dias Toffoli
RE 1.040.515




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 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 21 de junho de 2021, 12h54

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