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Freios e contrapesos

Populismo, autoritarismo e resistência: cortes constitucionais no jogo do poder (3)

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Continua parte 2.

4. Como as democracias sobrevivem
4.
1. O papel decisivo (e ambíguo) das supremas cortes e cortes constitucionais
Já se encontra assentado de longa data na teoria constitucional que as supremas cortes e as cortes constitucionais, ao exercerem o controle de constitucionalidade (judicial review), desempenham dois grandes papeis que legitimam sua atuação: (i) a proteção das regras de funcionamento da democracia e (ii) a proteção dos direitos fundamentais de todos. O desempenho de tais tribunais é um antídoto contra o abuso de poder por parte das maiorias. Governos populistas, no entanto, com frequência, são hostis aos valores constitucionais [1], por defenderem o poder ilimitado das maiorias políticas, atacarem os mecanismos de checks and balances, desprezarem as minorias (políticas, raciais, religiosas, sexuais) e até mesmo subordinarem os direitos fundamentais à "vontade do povo". Sem surpresa, é comum a existência de uma exacerbada tensão entre governos populistas e cortes supremas, cujo papel é, precisamente, manter o poder político nos limites da Constituição. Não por acaso, são elas — juntamente com as autoridades eleitorais — alvos frequentes de ataques do populismo autoritário.

Supremas cortes e cortes constitucionais têm um papel decisivo em governos populistas, às vezes para bem e outras para mal. Quando conseguem preservar sua efetiva independência, elas funcionam como importante anteparo contra o avanço sobre as instituições democráticas. Há algumas histórias de sucesso no desempenho dessa função. É certo, por outro lado, que lideranças autoritárias procuram capturar ou enfraquecer as supremas cortes, atacando-as verbalmente e, também, mediante dois comportamentos replicados mundo afora: (i) "empacotamento" das cortes com juízes submissos, forçando a abertura de vagas com mudanças nas regras de aposentadoria, impeachments ou aumento no número de cadeiras; e (ii) aprovação de emendas constitucionais e legislação que retiram poderes jurisdicionais e administrativos dos tribunais ou dificultam sua atuação. Na verdade, atores antidemocráticos se valem dessas duas estratégias para colocar os tribunais a serviço dos propósitos governamentais, beneficiando-se da legitimidade que o endosso do Judiciário pode dar às suas ações [2]. Em diferentes países essas duas estratégias funcionaram, transformando as cortes em linhas auxiliares do poder político autoritário. Nesse cenário, elas deixam, por exemplo, de declarar a inconstitucionalidade de emendas, leis e atos que claramente afrontam a Constituição, em razão de sua posição de subordinação aos outros Poderes. Ou, em quadro ainda mais grave, assumem um papel proativo no autoritarismo, banindo partidos adversários do governo de plantão e contribuindo para a persecução de membros da oposição [3]. Em suma: no combate ao populismo extremista e antidemocrático, cortes supremas e tribunais constitucionais podem ser parte da solução ou parte do problema. Alguns exemplos ilustram o ponto.

4.2. Histórias de sucesso e de derrota na resistência democrática
O Brasil tem sido um caso de sucesso na resistência democrática ao populismo extremista e autoritário, como já noticiado acima. O Supremo Tribunal Federal reagiu energicamente aos ataques contra as instituições e contra o próprio tribunal, com decisões que preservaram a democracia, com procedimentos criminais e com pronunciamentos incisivos de seu presidente. Da mesma forma, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), órgão do Poder Judiciário que organiza e supervisiona nacionalmente as eleições no país, também teve papel decisivo na reação a ataques antidemocráticos. O Brasil adota, desde 1996, um sistema de votação por urnas eletrônicas que eliminou um passado de fraudes eleitorais que ocorriam com o voto de papel. Pois o presidente da República, por meses a fio, acusou falsamente o sistema de ser fraudulento, na velha lógica do populismo autoritário de se antecipar a eventual derrota acusando o sistema de não ser idôneo. No caso brasileiro, dando um toque de surrealismo ao enredo, o presidente atacava o sistema pelo qual se elegera por larga margem. O TSE se opôs fortemente, e com sucesso, à proposta de retorno ao voto impresso "com contagem pública manual", apresentada ao Congresso Nacional, com apoio do presidente, e que veio a ser rejeitada. Como o voto de papel com contagem manual sempre foi o caminho para a fraude eleitoral no Brasil, muitos suspeitavam de intenções ocultas e golpistas na tentativa de retroceder ao modelo antigo. Isso num momento em que o presidente aparecia em larga desvantagem nas pesquisas de intenção de voto para as eleições de 2022.

Nos Estados Unidos, nas eleições de 2020, o presidente Donald Trump, candidato à reeleição, alegou sem provas a existência de fraude, mesmo antes do início da votação. Foi derrotado por Joe Biden no Colégio Eleitoral — 306 votos a 232 — e na contagem nacional por mais de 7 milhões de votos. Ainda assim, Trump jamais reconheceu a vitória do adversário. Antes pelo contrário, seus apoiadores propuseram mais de 60 ações judiciais procurando anular eleições em diferentes estados, sem êxito em qualquer delas. A própria Suprema Corte rejeitou duas ações endossadas pelo presidente [4]. Em 6 de janeiro de 2021, centenas de pessoas invadiram e vandalizaram o Capitólio, sede do Congresso, tentando impedir a proclamação do resultado das eleições. Houve sete mortos e mais de uma centena de feridos. Uma semana após o ataque, Trump sofreu impeachment na Câmara dos Deputados, por incitação à insurreição. Foi igualmente condenado no Senado, por 57 votos a 43, número que não atingiu a maioria de 2/3 necessária para o seu afastamento, que seria de 67 votos. O ponto que se quer ressaltar aqui, no entanto, é que o Judiciário, inclusive a Suprema Corte, não cedeu aos apelos do líder populista inconformado com a derrota, tendo preservado o resultado eleitoral e a democracia. No aniversário de um ano do episódio, em 6 de janeiro de 2022, ainda subsistiam uma guerra de narrativas e muitas cicatrizes abertas [5].

Alguns anos antes, em cenário menos dramático, mas em decisão de grande importância histórica, a Corte Constitucional da Colômbia, em 2010, declarou inconstitucional emenda à Constituição que permitia a reeleição do presidente da República para um terceiro mandato, emenda que beneficiaria o incumbente Álvaro Uribe [6]. A decisão seguiu a linha de um precedente antigo da Suprema Corte da Índia [7] e veio a reforçar uma tendência que se consolidaria mais à frente — para bem e para mal — do reconhecimento de inconstitucionalidade de emendas constitucionais, por fundamentos processuais ou substantivos [8]. Tal inconstitucionalidade se caracteriza por emendas que rompem com a identidade do texto constitucional originário, em violação a princípios estruturantes, caracterizando verdadeira substituição da Constituição, como enfatizou a Corte Constitucional colombiana [9]. O primeiro precedente na matéria, relativamente à vedação da possibilidade de reeleição, ocorrera na Costa Rica, em situação inversa: a Sala Constitucional da Suprema Corte, em 2003, afirmou que a proibição absoluta de reeleição, mesmo que para mandato não consecutivo, interferia de maneira inconstitucional com um direito político fundamental. Com isso, o ex-presidente Oscar Arias pôde voltar a concorrer, dezesseis anos depois de haver deixado o cargo. Tal decisão, no entanto, que era razoável e foi proferida em um país de democracia estável, viria a ser invocada por populistas autoritários para derrubar vedações à reeleição e perpetuarem-se no cargo [10].

A prática populista de esvaziar, capturar e aparelhar supremas cortes tem como marco histórico o expurgo de quatro dos cinco juízes da Suprema Corte da Argentina por Juan Domingo Perón, logo após sua eleição em 1946 [11]. Ali teve início uma longa tradição de interferência do Executivo na corte daquele país [12]. Na história recente, são muitos os casos que seguiram esse caminho. Um dos exemplos mais emblemáticos é o da Corte Constitucional da Hungria, que desfrutou de poder, prestígio e independência após a redemocratização do país, com a dissolução da União Soviética. Após a chegada ao poder de Viktor Orbán e de seu partido Fidez, em 2010, esse quadro se deteriorou progressivamente. O roteiro seguido foi o previsível: empacotamento, retirada de poderes relevantes e captura. Nessa linha, emendas constitucionais e ampla legislação aprovadas no Parlamento dominado pelo Fidez aumentaram o número de juízes da corte de 11 para 15, reduziram a idade de aposentadoria para abrir novas vagas [13], alteraram critérios de nomeação de juízes aumentando a ingerência político-partidária e retiraram competências de controle de constitucionalidade (judicial review), especialmente em relação às emendas constitucionais. Em 2013, o governo já detinha total controle da corte e de outras instituições, como o Parlamento, a mídia e as universidades. Ícone do populismo autoritário de direita no mundo, Orbán é considerado por alguns estudiosos um "típico ditador do século 21" (the ultimate twenty-first-century dictator) [14].

O Tribunal Constitucional da Polônia também passou por vicissitudes análogas, até ser inteiramente controlado pelo Partido Lei e Justiça (Law and Justice Party). As tensões entre o Tribunal e o governo começaram ainda em 2015, quando se deu a recusa em dar posse a cinco juízes que haviam sido indicados pelo Sejm (Câmara dos Deputados) que se encontrava em final de mandato [15]. Na sequência, vieram leis que antecipavam a aposentadoria dos juízes [16], limitavam sua jurisdição, exigiam supermaioria para a invalidação de leis (de maioria passou para 2/3) e, mais grave ainda, davam poder discricionário ao Executivo para publicar ou não as decisões do tribunal [17]. Em fevereiro de 2020, uma carta aberta assinada por mais de duas dezenas de ex-juízes que o haviam integrado, inclusive diversos de seus ex-presidentes, denunciou que o tribunal "havia sido virtualmente abolido" (has virtually been abolished) [18].

O Tribunal Constitucional da Turquia, a seu turno, era conhecido por sua importante atuação na promoção de um Estado laico e de um governo secular. Em 2010, no entanto, quando Recep Tayyp Erdogan era primeiro-ministro, uma emenda constitucional alterou as normas referentes à composição do Tribunal, ao processo de seleção de juízes e às regras de votação [19]. Segundo críticos, o tribunal foi "domesticado" (tamed), passando a ser controlado pelo governo [20]. Raras e eventuais decisões desfavoráveis ao Executivo despertam ameaças de retaliação, como o fechamento do tribunal [21] e a limitação ou fragmentação de seus poderes por uma nova Constituição [22].

Na América Latina, os casos de retaliação às cortes constitucionais e tentativas de captura se sucedem. Um precedente mais remoto ocorreu em 1997, no Peru, quando três juízes do Tribunal Constitucional que votaram contra a interpretação que permitia um terceiro mandato ao presidente Alberto Fujimori foram afastados [23]. Nos dias atuais, o caso mais dramático e emblemático é o da República Bolivariana da Venezuela. Hugo Chávez foi eleito presidente em 1998, tomou posse em 1999, mesmo ano em que fez aprovar uma nova Constituição, tendo permanecido no poder, em sucessivas reeleições, até sua morte, em 2013. Em 2002, sofreu uma tentativa de golpe de Estado, tendo logrado retornar ao poder dois dias depois. Em 2004, em retaliação ao Tribunal Supremo de Justiça, que havia absolvido os comandantes militares rebeldes, o Congresso dominado por Chávez aumentou o número de juízes do tribunal de 20 para 32, na primeira intervenção de "empacotamento" do órgão de cúpula do Judiciário. A mesma lei facilitou o afastamento de juízes pelo Congresso, o que logo foi posto em prática com a remoção do vice-presidente do tribunal. Desde então, Chávez e seu governo assumiram o controle da corte suprema [24].

Entre 2005 e 2014, não houve sequer uma decisão desfavorável ao governo central [25][26]. Após a morte de Chávez, em 2013, e a ascensão de Nicolau Maduro, a deterioração econômica levou a uma expressiva vitória da oposição na eleição parlamentar de 2015. Antes da posse do novo Congresso, no entanto, o Legislativo que concluía o seu termo nomeou, em 23/12/2015, 13 novos juízes titulares e 21 substitutos para o tribunal, sem a observância do procedimento próprio previsto na Constituição e na legislação [27]. A partir daí, o Tribunal Supremo de Justiça desempenhou o seu pior papel: tornou-se aliado do presidente para neutralizar e paralisar o Congresso oposicionista. Por entender descumprida uma decisão de afastamento de parlamentares eleitos, o tribunal considerou o Congresso em desacato (contempt) e declarou inconstitucionais todas as leis e atos que praticava. Em 2017, o tribunal validou a convocação de uma Assembleia Constituinte, que não produziu Constituição alguma, mas concentrou em si os principais poderes da República, inclusive antecipando uma eleição presidencial de cartas marcadas, da qual foram excluídos os principais partidos de oposição. Em suma: na Venezuela, o tribunal Supremo de Justiça foi um ator proativo na desconstrução do Estado democrático.

Outro país latino-americano que tomou o rumo desvirtuado da ditadura foi a Nicarágua. Também aqui tendo a Corte Suprema de Justiça como aliada. Daniel Ortega, líder dos sandinistas, já havia sido presidente no período revolucionário, iniciado em 1979, vindo a ser eleito pelo voto popular em 1984. Em 1990 foi derrotado, não se reelegendo. Em 1995, a Assembleia Nacional aprovou emenda constitucional à Constituição de 1987, proibindo reeleições sucessivas. Em 2007, Ortega voltou a ser eleito presidente. Foi então que, em 2009, obteve de uma Corte Suprema altamente partidarizada a eliminação sem limite da restrição à reeleição, num procedimento considerado ardiloso, quando não desonesto: juízes que não apoiavam a medida não foram convocados adequadamente para a sessão de julgamento e foram substituídos ad hoc por aliados do presidente [28]. Com a manobra e inúmeras medidas de perseguição a adversários, foi reeleito em 2011, em 2016 e em 2021. Organismos internacionais denunciaram as eleições na Nicarágua como sendo uma farsa antidemocrática [29].

A onda de banimento à vedação de reeleições sucessivas, que já atingira anteriormente a Venezuela, estendeu-se à Bolívia, onde a Corte Suprema de Justiça, em decisão de 2017, aboliu a proibição, abrindo caminho para a candidatura de Evo Morales a um quarto mandato. Isso a despeito de texto expresso da Constituição vedando a possibilidade de mais de dois mandatos e da expressa rejeição da proposta em consulta popular [30]. Ao final, Morales foi levado a afastar-se do cargo em novembro de 2019 e novas eleições foram convocadas.

Também em Honduras, a Constituição de 1982 somente permitia um mandato presidencial, previsão contida em cláusula pétrea e, consequentemente, insuscetível de emenda [31]. Nada obstante, em decisão de 2015, a Corte Suprema de Justiça derrubou, por inconstitucional, a cláusula constante do texto original da Constituição, o que, naturalmente, refoge à hipótese que ganhou curso mais recentemente de se considerar determinadas emendas constitucionais inconstitucionais [32]. A decisão abriu caminho para a reeleição de Juan Orlando Hernandez no controvertido pleito de 2017. Ironicamente, na eleição presidencial de 2021, foi eleita a candidata de oposição, Xiomara Castro, esposa do ex-presidente Manuel Zelaya, que havia sido deposto por um golpe de Estado, em 2009, sob a acusação de procurar, pela via transversa de uma emenda à Constituição, burlar a proibição de reeleição.

Finalmente, no Equador, Rafael Correa permaneceu no poder de 2007 a 2017. Em um referendo validado pela Corte Constitucional em 2011, ele adquiriu amplos poderes no processo de nomeação de juízes, o que permitiu que substituísse integralmente os membros do tribunal [33]. Em 2015, Correa conseguiu aprovar, por um questionável procedimento simplificado, que veio a ser validado pela corte, emenda constitucional permitindo a reeleição sem limites do presidente [34]. Após uma onda de protestos, foi incluída na emenda uma cláusula pela qual a regra não valeria para a eleição imediatamente subsequente, de 2017. Na sequência histórica, no governo do novo presidente eleito, Lenín Moreno, um plebiscito voltou a limitar a dois mandatos a permanência no poder [35].

*texto originalmente publicado na Revista Direito e Práxis

Continua a 4ª e última parte.


[1] Jan-Werner Muller, What is populism? Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 2016. ProQuest Ebook Central, http://ebookcentral.proquest.com/lib/harvard-ebooks/detail.action?docID=4674419. Created from harvard-ebooks on 2022-01-07 14:01:50.

[2] Rosalind Dixon e David Landau, Abusive constitutional borrowing: legal globalization and the subversion of liberal democracy, 2021, p. 92 e 177.

[3] Foi o que ocorreu, por exemplo, em países como Camboja e Tailândia, onde as cortes superiores se valeram da doutrina "da democracia militante para suprimir a competição eleitoral" (militant democracy to suppress electoral competition), e na Venezuela, país no qual a suprema corte atuou para neutralizar e paralisar o Congresso de oposição. V. Rosalind Dixon e David Landau, Abusive constitutional borrowing: legal globalization and the subversion of liberal democracy, 2021, p. 178.

[4] William Cummings, Joey Garrison and Jim Sergent, By the numbers: President Donald Trump's failed efforts to overturn the elections. USA Today, 6 jan. 2021. https://www.usatoday.com/in-depth/news/politics/elections/2021/01/06/trumps-failed-efforts-overturn-election-numbers/4130307001/.

[5] The Editorial Board, Every day is Jan. 6 now. The New York Times, 1 jan. 2022. https://www.nytimes.com/2022/01/01/opinion/january-6-attack-committee.html; Jimmy Carter, I fear for our democracy. New York Times, 6 jan. 2022. https://www.nytimes.com/2022/01/05/opinion/jan-6-jimmy-carter.html.

[6] Corte Constitucional da Colômbia. Sentencia C-141/10. Comunicado de 26 fev. 2010. Aqui. Sobre o tema, v. Carlos Bernal Pulido, Unconstitutional Constitutional Amendments in the case study of Colombia: an analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrine. International Journal of Constitutional Law 11:339, 2013.

[8] Um dos pioneiros na discussão doutrinária desse tema foi Richard Albert, em Nonconstitutional amendments. Canadian Journal of Law &Jurisprudence 22:5, 2009, p. 21-31.

[9] Sobre o tema, v. Luís Roberto Barroso, The life and death of Constitutions in Latin America: constitutional amendments, the role of courts and democracy. Apresentação (Foreword) do livro de Richard Albert, Carlos Bernal Pulido e Juliano Zaiden Benvindo (eds.), Constitutional Change and Transformation in Latin America. Oxford: Hart Publishing, 2019.

[10] V. Yaniv Roznai, Constitutional Unamendability in Latin America gone wrong? In Richard Albert, Carlos Bernal Pulido e Juliano Zaiden Benvindo (eds.), Constitutional Change and Transformation in Latin America, p. 93-116.

[11] Andrew Arato, Populism, the Courts and Civil Society (December 4, 2017). Disponível em SSRN: https://ssrn.com/abstract=3082596, p. 1: "Admittedly, no current populist government has gone as far as Peron’s in 1947 when he has initiated the impeachment and trial of 4 out of 5 Supreme Court justices, with one of them resigning before impeachment succeeded".

[13] O Tribunal de Justiça da União Europeia considerou que a lei que reduzia a idade de aposentadoria de juízes, procuradores e notários públicos de 70 para 62 anos incompatível com as normas que regeu a União Europeia. Comissão Europeia, Court of Justice rules Hungarian forced early retirement of judges incompatible with EU law. 6 nov. 2012. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/mt/MEMO_12_832.

[14] Kim Lane Scheppele em entrevista a Isaac Chotiner, Why conservatives around the world have embraced Hungary’s Viktor Orbán. The New Yorker, 21 ago. 2021. Sobre a deterioração institucional da Hungria, v. Kim Lane Scheppele, Autocratic legalism. The University of Chicago Law Review 85:545, 2018, p. 549 e s; e Rosalind Dixon e David Landau, Abusive constitutional borrowing: legal globalization and the subversion of liberal democracy, 2021, p. 89 e 92; e Yascha Mounk, The end of history revisited. Journal of Democracy 31:22, 2020, p. 31.

[15] A manobra do Partido Civic Platform era de fato questionável, uma vez que três dos cinco juízes substituídos somente concluiriam seus mandatos após as eleições. V. Andrew Arato, Populism, the Courts and Civil Society (December 4, 2017). Disponível em SSRN: https://ssrn.com/abstract=3082596, p.6.

[16] Tal como se passou com procedimento análogo na Hungria, a O Tribunal de Justiça da União Europeia, considerou que tal legislação violava princípios da União Europeia, com destaque para a inamovibilidade de juízes. TJUE, Commission vs. Poland, j. 24.06.2019. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=ecli%3AECLI%3AEU%3AC%3A2019%3A531.

 

[17] Rosalind Dixon e David Landau, Abusive constitutional borrowing: legal globalization and the subversion of liberal democracy, 2021, p. 93.

[18] Rule of Law, Constitutional Tribunal has virtually been abolished, announce retired judges. 20 fev. 2020. https://ruleoflaw.pl/constitutional-tribunal-has-virtually-been-abolished-announce-retired-judges/.

[19] Andrew Arato, Populism, the Courts and Civil Society, 2017, p. 5.

[20] İlker Gökhan Şen, The final death blow to the Turkish Constitutional Court. VerfBlog, 28 jan. 2021. https://verfassungsblog.de/death-blow-tcc/.

[21] Arab News, Erdogan allies call for closure of Turkey’s Constitutional Court. 2 abr. 2021. https://www.arabnews.com/node/1836056/middle-east.

[22] Erdogan’s nationalist ally prepares draft Turkish constitution. Reuters, 4 mai. 2021. https://www.reuters.com/world/middle-east/erdogans-nationalist-ally-prepares-draft-turkish-constitution-2021-05-04/.

[23] Calvin Sims, Peru's Congress is assailed over its removal of judges. New York Times, 31 mai. 1997. https://www.nytimes.com/1997/05/31/world/peru-s-congress-is-assailed-over-its-removal-of-judges.html. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 31 jan. 2001, condenou o Peru por violação às garantias da magistratura (the right to judicial protection) e ao pagamento de indenização aos três juízes afastados. Case of the Constitutional Court v. Peru. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_71_ing.pdf.

[26] Nesse período, o Tribunal validou inúmeras leis que transformavam a Venezuela em um regime ditatorial, por cercearem a liberdade de expressão, perseguirem adversários, mudarem regras eleitorais em favor do governo e retirarem a concessão de veículos de mídia de oposição. V. Raul A. Sanchez Urribarri, Courts between democracy and hybrid authoritarianism: Evidence from the Venezuelan Supreme Court. Law & Social Inquiry 36:854, 2011, p. 876.

[27] Diego Ore, Venezuela’s outgoing Congress names 23 Supreme Court Justices. Reuters, 23 dez. 2015. https://www.reuters.com/article/us-venezuela-politics-idUSKBN0U626820151223. V. Constituição da Venezuela, art. 264 e Lei Orgânica do Tribunal Supremo de Justiça, art. 38.

 

[31] Constituição de Honduras: "Art. 374. No podrán reformarse, en ningun caso, el articulo anterior, el presente articulo, los articulos constitucionales que se refieren a la forma de gobierno, al territorio nacional, al periodo presidencial, a la prohibicion para ser nuevamente Presidente de la Republica, el ciudadano que lo haya desempenado bajo cualquier titulo y el referente a quienes no pueden ser Presidentes de la Republica por el periodo subsiguiente".




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 é professor da Uerj (Universidade do Estado do Rio de Janeiro), mestre pela Yale Law School. Doutor e livre-docente pela Uerj. Senior Fellow na Harvard Kennedy School. Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Revista Consultor Jurídico, 5 de agosto de 2022, 10h01

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