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Silêncio eloquente

Decreto afronta lei ao abrir brecha para prisão para expulsão de estrangeiros

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A 17ª Vara Cível Federal de São Paulo, no final de abril, em liminar, proibiu a Polícia Federal de representar pela prisão administrativa para expulsão de estrangeiros do Brasil. Tais medidas se baseavam em uma regra considerada ilegal de um decreto e foram contestadas pelo Ministério Público Federal.

Prisões administrativas para expulsão não são mais previstas pela Lei de MigraçãoCNJ

A expulsão é o ato administrativo que obriga o estrangeiro a se retirar do território do país e não retornar. Ela é voltada àqueles que tenham sido condenados, com sentença transitada em julgado, e já tenham cumprido a pena por crimes de genocídio, de guerra, contra a humanidade ou de agressão; ou por crime comum doloso que gere pena privativa de liberdade.

O antigo Estatuto do Estrangeiro, de 1980, permitia que o ministro da Justiça decretasse a prisão do forasteiro para assegurar a execução da medida de expulsão. Na ação civil pública, o MPF argumentou que a prisão administrativa foi extinta a partir da nova Lei de Migração, de 2017. 

Mesmo assim, os requerimentos para prisões administrativas não deixaram de ser emitidos. Os delegados federais vinham se baseando no Decreto 9.199/2017, que regulamenta a Lei de Migração. O artigo 211 da norma permite que a PF formule tais pedidos à Justiça.

Segundo o MPF, não haveria autorização legal ou constitucional para as prisões administrativas. Ou seja, a regra do decreto possibilitaria uma medida já banida pela legislação. "Toda e qualquer segregação depende de decisão do Poder Judiciário", diz a petição inicial.

As prisões administrativas são uma arma da PF para garantir que os estrangeiros permaneçam sob custódia após o término das penas e evitar que fiquem foragidos até a conclusão dos trâmites para a expulsão. Nos últimos cinco anos, pelo menos 11 estrangeiros foram presos nesta modalidade — o MPF relatou dificuldade para identificar o número exato.

Decisão
Na liminar, o juiz Ricardo de Castro Nascimento explicou que há um "silêncio eloquente" da Lei de Migração quanto à prisão administrativa cautelar do estrangeiro submetido ao processo de expulsão — ou seja, a lei não traz qualquer menção à medida.

"A opção legislativa foi pela revogação desta espécie de prisão", assinalou Nascimento. Além disso, o artigo 123 da norma estabeleceu que "ninguém será privado de sua liberdade por razões migratórias, exceto nos casos previstos nesta lei".

Dessa forma, o decreto teria extrapolado seu poder regulamentar, pois manteve uma modalidade de prisão já extinta pela lei. "Parece até que, neste particular, o Decreto 9.199/2017 regulamentou o revogado Estatuto do Estrangeiro ao invés da nova Lei de Migração", apontou o magistrado.

Expulsão é voltada a estrangeiros condenados que já tenham cumprido penaReprodução

A União argumentou que a regra do decreto teria fundamento de validade no artigo 48 da Lei de Migração, que autoriza a PF a representar perante o Juízo federal nos casos de expulsão ou deportação — que é a determinação de saída compulsória ao estrangeiro que entra ilegalmente no país.

Porém, Nascimento ressaltou que a prisão administrativa cautelar não seria uma providência passível de requerimento na representação da PF. "O dispositivo genérico não tem o condão de dar sobrevida à prisão administrativa revogada", assinalou.

O juiz ainda citou decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que reconheceram o fim da prisão administrativa cautelar para expulsão de estrangeiro.

Entendimento respaldado
A advogada Marielle Brito, especialista em Direito Internacional e em revogação de prisão de estrangeiros, concorda com o MPF e o juiz: "Não existe qualquer previsão legal que autorize prisão administrativa para fins de expulsão".

De acordo com Brito, o decreto, no ponto em que prevê a representação da autoridade policial pela prisão, é ilegal e inconstitucional. Ela lembra que, conforme o inciso IV do artigo 84 da Constituição, a edição de decretos ou regulamentos se destina à fiel execução da lei. "Ou seja, não podem disciplinar acerca de assunto não previsto na lei à qual estão vinculados", indica.

Ao extrapolar a lei que deveria regulamentar, o decreto também ofenderia o princípio constitucional da reserva legal (inciso II do artigo 5º), segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Para a advogada, as prisões ainda violam a separação dos poderes.

Pablo Eduardo Pocay Ananias, advogado que trabalha com casos de imigração no escritório Gabardo & Terra Advogados Associados, tem opinião similar. Ele lembra que a Lei de Migração não fala em prisão cautelar quanto à expulsão, mas a menciona, no artigo 84, com relação à extradição — que é a saída compulsória do estrangeiro em virtude de crime cometido em outro país, quando há pedido para recebê-lo de volta.

"Quando a lei quis autorizar a prisão cautelar, o fez expressamente. E, se a lei não prevê prisão cautelar na expulsão, não pode o decreto regulatório inovar ao prevê-la", explica.

Além disso, se a lei quisesse autorizar a prisão para expulsão, poderia simplesmente ter repetido o artigo 69 do antigo Estatuto do Estrangeiro, que permitia o procedimento. "Como isso não ocorreu, seu silêncio diz mil palavras", afirma Pablo.

Ação foi ajuizada pelo MPF em SPDivulgação

Quanto ao argumento da União de que o artigo 48 da lei validaria a prisão, o advogado entende que tal interpretação seria "forçada", pois a redação do dispositivo é "demasiadamente abstrata". O artigo autorizaria apenas a representação para medidas necessárias à execução de expulsões já decretadas e com prazo encerrado para pedido de reconsideração — o que inclui a restrição de liberdade, desde que por prazo razoável.

Medida indesejada
Já o advogado Pedro Lazarini Neto — especialista em Direito Penal Internacional que atua com extradição, expulsão, asilo, deportação e crimes de guerra — vai além: para ele, a prisão administrativa não existe mais desde a promulgação da Constituição de 1988. Isso porque o inciso LXI do artigo 5º estabelece que qualquer ordem de prisão deve ser escrita e fundamentada pela autoridade judiciária competente.

Na visão de Lazarini, apenas o Ministério Público poderia requerer tais prisões. O órgão seria titular não somente das ações penais, mas de quaisquer procedimentos relacionados ao estado de liberdade do indivíduo — incluindo aqueles oriundos de crimes passíveis de expulsão.

Ou seja, a autoridade policial não poderia ter essa atribuição. O delegado de polícia preside o ato administrativo e pode conduzi-lo, mas "em hipótese alguma" poderia chegar ao ponto de "cercear a liberdade do indivíduo, ainda que seja de maneira cautelar".

Segundo ele, nada impede que o delegado comunique o MP caso constate alguma atividade que justifique a decretação de prisão. No entanto, "quem decide sobre esse decreto não há como não ser o procurador da República".

Pablo Ananias também entende que a prisão administrativa nesses processos não deveria existir, já que as expulsões ocorrem apenas após o estrangeiro cumprir sua pena: "Para todos os efeitos, trata-se de um indivíduo que nada deve à Justiça".

Desde 1988, o ordenamento jurídico restringe a liberdade apenas em situações excepcionalíssimas, como em casos de risco à ordem pública ou à instrução de um processo judicial. "Não me parece ser esse o caso de um estrangeiro que já cumpriu a condenação criminal que lhe foi imposta", ressalta Ananias. Para ele, "o mero fato de estar preso sem amparo legal é, por si só, dano suficiente ao direito desses indivíduos".

Segundo o advogado, não se cogitaria prolongar o encarceramento de um brasileiro, mesmo que houvesse outras pendências legais de natureza não criminal. "Logo, por uma questão de isonomia, não me parece adequado restringir a liberdade do estrangeiro de uma maneira que não se restringiria a de um brasileiro", completa.

PF se baseava em decreto para requerer prisões administrativas

Direitos dos estrangeiros
Além da proibição às prisões administrativas, o MPF formulou outros pedidos na ação. Dentre eles, que a União fosse obrigada a incluir tópicos sobre o tema em cursos de formação e aperfeiçoamento de autoridades policiais e a implementar um sistema informatizado para identificar o número de prisões decretadas.

Pablo Ananias destaca, ainda, o pedido para que a União providencie, nos procedimentos de expulsão, os documentos informativos sobre os direitos dos estrangeiros, traduzidos para suas respectivas línguas. De acordo com ele, essa barreira linguística pode violar os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

"Se o procedimento de expulsão não pode ser compreendido pelo expulsando, não se está diante de um processo juridicamente legítimo, mas de um simulacro violador dos princípios informadores de nossa ordem jurídica", opina.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos possui um informe que prevê expressamente (item 99, "c") o direito à informação, tradução e interpretação para todos aqueles que estiverem sujeitos a procedimentos migratórios. Segundo Pablo, sem essa garantia, o Brasil estaria violando os tratados internacionais sobre direitos humanos dos quais é signatário. 

Clique aqui para ler a decisão
5006898-83.2022.4.03.6100




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 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2022, 9h50

Comentários de leitores

5 comentários

Inconstitucionalidade da prisão administrativa

Rubens Cavalcante da Silva (Serventuário)

Conforme decidiu a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no HC 134.195, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 3.8.2009,

"6. Impende ressaltar, ainda, que a prisão administrativa de estrangeiro submetido a processo de expulsão, prevista no Estatuto do Estrangeiro, não pode mais ser determinada pelo Ministro da Justiça, porquanto o art. 69 da referida norma é manifestamente incompatível com o texto constitucional disposto no art. 5º, caput, inciso LXI. Sendo assim, a alegação do impetrante de constrangimento ilegal fundado na decretação de prisão para fins de expulsão a ser proferida pelo Ministro de Estado da Justiça se mostra de todo desarrazoada, porquanto como medida excepcional de restrição da liberdade e acautelatória do procedimento de expulsão somente será admitida mediante decisão da autoridade judiciária, e não mais da autoridade administrativa, nos termos da ordem constitucional vigente."

No mesmo sentido a decisão proferida pela Sexta Turma do STJ no RHC 91.785, relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 28.8.2018:

"1. Em 21/11/2017 entrou em vigor a Lei n.º 13.445/2017 (nova Lei de Migração), em substituição ao antigo Estatuto do Estrangeiro. Com a novatio legis, a prisão com o fim de garantir o cumprimento do decreto de expulsão de estrangeiro foi abolida de nosso ordenamento jurídico, não mais havendo, pois, previsão legal para o encarceramento do ora recorrente.
2. Recurso provido para revogar a prisão decretada em desfavor do recorrente nos autos n.º 0004804-77.2017.4.03.6181, da 8.ª Vara Federal Criminal de São Paulo."

Liberdade, liberdade abre as asas sobre nós

Rubens Cavalcante da Silva (Serventuário)

Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...);
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
(...);
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
(...).

Convenção Americana sobre Direitos Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.

Artigo 7. Direito à liberdade pessoal
1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.
2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
(...).

Alguém pode explicar?

Professor Edson (Professor)

Como vai expulsar o bandido estrangeiro sem prisão antes???? Alguém pode me explicar? Todos os países civilizados fazem isso, prendem antes da expulsão.

Extradição e prisão

Rubens Cavalcante da Silva (Serventuário)

LEI Nº 13.445, DE 24 DE MAIO DE 2017.
Institui a Lei de Migração.

Art. 81. A extradição é a medida de cooperação internacional entre o Estado brasileiro e outro Estado pela qual se concede ou solicita a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso.

Art. 84. Em caso de urgência, o Estado interessado na extradição poderá, previamente ou conjuntamente com a formalização do pedido extradicional, requerer, por via diplomática ou por meio de autoridade central do Poder Executivo, prisão cautelar com o objetivo de assegurar a executoriedade da medida de extradição que, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, deverá representar à autoridade judicial competente, ouvido previamente o Ministério Público Federal.

Art. 86. O Supremo Tribunal Federal, ouvido o Ministério Público, poderá autorizar prisão albergue ou domiciliar ou determinar que o extraditando responda ao processo de extradição em liberdade, com retenção do documento de viagem ou outras medidas cautelares necessárias, até o julgamento da extradição ou a entrega do extraditando, se pertinente, considerando a situação administrativa migratória, os antecedentes do extraditando e as circunstâncias do caso.

Art. 92. Julgada procedente a extradição e autorizada a entrega pelo órgão competente do Poder Executivo, será o ato comunicado por via diplomática ao Estado requerente, que, no prazo de 60 (sessenta) dias da comunicação, deverá retirar o extraditando do território nacional.

Evidentemente, a entrega de extraditando ao Estado requerente será precedida de prisão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (CF/88, art. 5º, LXI).

O que não pode é prisão cautelar

Pablo Eduardo Pocay Ananias (Advogado Sócio de Escritório - Administrativa)

Caro colega, como pontuado na reportagem, parece possível a detenção do expulsando - com a devida vênia, "bandido" é um vocabulário não jurídico - para viabilizar a expulsão, desde que após o trânsito em julgado administrativo da decisão que determinou a expulsão (ou seja, após decorrido o prazo para pedido de reconsideração).
O que não cabe, por absoluta ausência de previsão legal, é a detenção cautelar administrativa.

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